De la fides la îndatorirea de bună credință în materia dreptului societar

Nicolae FALĂ, lector universitar, ULIM
Irina BUZU, mandatar autorizat în proprietate intelectuală

From the Fides to the Duty of Good Faith in the Sphere of Corporate Law Good faith (Latin bona fide) is a legal concept, established by the roman lawyer Marcus Tullius Cicero through two fundamental elements: sincerity in words and fidelity in commitments. Thus, good faith will take place when a double when a double condition is respected: conformity between what is thought and what is said, and conformity between what is said and what a person commits to; both conditions need to be regarded via the manner of acting for the attainment of a goal based on a rightful and honest intention, which dictates the strict respect for legal and moral duties. Undoubtedly, the duty of good faith is a central institution of company law, part of the triad of fiduciary duties of the common law system, as well as of the civil law system of French origin. This institution has been ascertained at the beginning of the twentieth century through the formulation of the Business judgment rule, initially in Delaware, USA, and afterwards in most of the European states, the continental perception of the obligation of good faith derives mostly from its conceptualisation as a principle of the law of obligations or from the specifics of the agency contract, whereas the common law system regards good faith as a fiduciary duty, fundamental in company law. Key-words: good faith, fides, duty, equity, company law, contract.

Buna credință (în latină bona fide) este un concept juridic, fundamentat de juristul roman Marcus Tullius Cicero prin prisma a două elemente constitutive: sinceritate în cuvinte și fidelitate în angajamente. Astfel, va exista buna credință atunci când se constată o dublă concordanță: conformitatea între ceea ce persoana gândește și ceea ce afirmă și conformitatea între afirmațiile sale și angajamentele pe care și le asumă; ambele stări trebuie apreciate din punctul de vedere al conduitei adoptate în realizarea scopului ce se subscrie unei intenții drepte, oneste ceea ce înseamnă respectarea riguroasă a datoriilor morale și juridice. Îndatorirea bunei credințe este o instituție centrală a dreptului societar care se regăsește în triada îndatoririlor fiduciare, atât în dreptul civil de origine franceză cât și în sistemul common-law. Percepția continentală a obligației bunei credințe derivă mai mult din conceptualizare sa ca principiu în dreptul obligațional, sau din prevederile relative la contractul de agenție, decât din reglementările instituției fiduciei – reprezentativ pentru sistemul commom-law, care nu încadrează juridic buna credință drept un principiu sau o obligație de natură civilă, ci drept o îndatorire fundamentală din dreptul societar. Cuvinte-cheie: buna credință, fides, îndatorire, echitate, drept societar, contract.

Delimitări istorice

În rândul istoricilor și juriștilor care au dezvoltat și conceptualizat instituția bunei-credințe se conturează accepțiunea unanimă potrivit căreia această instituție își are sorgintea în Roma Antică sub forma de fides. Totuși, deși originea se cunoaște, definirea bunei-credințe impune mai multe dificultăți.

Potrivit accepțiunii lui J.P. Baud: ,,acest concept fundamental al Romei Antice rămâne, totuși, obscur, deoarece fiecare dintre autorii științifici care au tratat-o au considerat doar unul dintre aspectele/aplicațiile particulare ale bunei-credințe1. Cu toate acestea, evoluția conținutului bunei-credințe poate fi urmărită cronologic prin prisma lucrărilor elaborate de-a lungul timpului.

Pentru Cizek, fides ,,presupune mai întâi adoptarea unei direcții de viață și apoi supunerea completă a actelor de viață deciziilor sale”2. Această ilustrație a bunei-credințe derivă din instituțiile romane ale clientelei și patronatului, caracterizate printr-o relație de dependență. Într-adevăr, expresia care indică starea de dependență și totodată protecție a clientului este in fide esse, iar actul prin care clientul se supune controlului patronului, precum și cel prin care acesta îl primește, în calitatea sa de client, sunt desemnate, respectiv, prin expresii in fidem se dedere sau in fidem accipere. Acești termeni indică utilizarea noțiunii în cadrul acestor instituții.

Definiția dată de M. Imbert pare relativ apropiată. Pentru acest autor, fides corespunde, în sensul primului înțeles cronologic, abandonului, încredințării totale al unei persoane alteia. Apoi, autorul notează că, în timp, fides a prins la Roma, spre secolul al II-lea î.Hr., înțelesul ,,încrederii, al credinței față de cuvântul dat, care presupune mai mult decât un angajament intelectual și nu unul personal”. Prin urmare, fides implică respectarea cuvântului dat. A posteriori, această observație poate fi interpretată ca reflectând unitatea originilor bunei-credințe și a principiul respectării forței obligatorii a contractului. Astfel, putem afirma că inițial, buna credință și forța obligatorie a contractului se aflau pe poziții de egalitate, însă mai târziu, potrivit accepțiunilor unor autori, aceste două concepte urmează să devină antipozi.

În cele ce urmează ne propunem să tratăm dihotomia bunei-credințe, analizând laturile sale, extrajuridică și juridică.

Fides, noțiune de esență extrajuridică

Primele mențiuni ale bunei-credințe nu apar sub un aspect al unui careva înțeles juridic, dimpotrivă, mai presus de toate aceasta are o conotație religioasă. Unii autori afirmă că fides poate fi percepută și drept o noțiune socială, însă nicidecum o categorie juridică.

Din perspectivă socială, buna credință reprezintă la romani una dintre valorile fundamentale pe care se bazează viața în societate. Autorul unei lucrări referitoare la mentalitățile romane și instituțiile politice menționează buna credință printre valorile fundamentale ale cetății, după care, pentru romanii timpurii, aceasta devine o ,,meta-valoare”. Astfel, ,,fides s-a regăsit dintotdeauna printre bunele moravuri ale cetății, transpuse în viață prin prisma uzanțelor romanilor, care practicau pietas, pietatea față de patrie, părinți și cei dragi, care înglobează și aspectul de fides, prin respectul pentru cuvântul dat“. Astfel fides, ca primă sursă istorică a bunei-credințe, este în definitiv un principiu al comportamentului social, o cerință socială, depășind domeniul strict jurisprudențial3.

Într-o a doua accepțiune, buna credință este și o noțiune de esență religioasă. Pentru romanii timpurii, fiecare concept social fundamental urma a fi deificat și prin urmare aceasta a generat originea religioasă a bunei-credințe. În contextul deificării, ,,caracterul religios fundamental al fides” a fost materializat prin zeița Fides, în a cărei cinste a fost edificat un templu în Capitoliu. Aceasta întruchipa unele caractere proprii lui Jupiter (zeul patron al contractelor), Deus fidius, zeul jurământului și loialității. Localizarea acestei divinități se regăsește în mâna dreaptă a individului, iar prin urmare angajamentul plasat sub protecția sa a derivat eventual în obiceiul de a strânge mâna dreaptă în cazul unei înțelegeri.

Un alt aspect extrajuridic al bunei-credințe este enunțat de către M. Imbert, care a cercetat intervenția bunei-credințe în reglementarea diferendelor contractuale de către un arbitru. Astfel, în raport cu aprecierea faptelor – în ceea ce privește formarea contractului, el urma să se pronunțe ex fide, în ceea ce privește obiectul și durata acestuia, el se pronunța ex æquo (în echitate), iar în ceea ce privește executarea, el se pronunța binomului ex fide și ex bono, adică potrivit uzanțelor bunilor cetățeni. Iar la luarea deciziei, arbitrul urma să decidă asupra modului în care părțile trebuie să-și îndeplinească îndatoririle care le revin, cercetând dacă debitorul a acționat loial și potrivit uzanțelor bunilor cetățeni4.

Prin urmare, constatăm că dihotomia antică romană între Judicium (care statua în drept) și Arbitrium (care statua bazându-se pe principii morale) s-a translat în doctrina commol-law de astăzi, divizată în equity provisions (prevederi echitabile) și statutory provisions (prevederi statutare), favorizând admiterea ideii generice a judecății, cu cele două specii stricto juris și bonae fidei.

Astfel, fides, origine primitivă a bunei credințe, se situează mai presus de toate în afara domeniului dreptului și abia în secolul al II-lea î.Hr. noțiunea este reînnoită.

Implicațiile juridice ale fides

Paralel cu persistența noțiunii de fides în Roma Antică, pe lângă domeniul strict legal, se dezvoltă, din secolul al II-lea î. e. n., un fenomen de reînnoire a noțiunii, căpătând valențe juridice ce vor persista prezentului. Dezvoltarea Romei în acest moment, ca urmare a transformării cetății într-un stat, a incursiunilor străinilor, a dezvoltării relațiilor comerciale și de afaceri, are efectul transformării relației dintre indivizi, bazate exclusiv pe fidelitate și onestitate în sens moral. Modificarea este introdusă de Pretori, care transformă fides în bona fides, astfel limitând obligațiile moral-filosofice prin norme juridice de sancționare. Fides devine astfel categoriei a dreptului contractelor5.

Contractele sancționate de fides nu erau standardizate, fiind scutite de orice formă și ulterior vor fi denumite contracte consensuale. Aceste contracte, denumite ,,de bună-credință” sau sinalagmatice, se vor opune mai apoi contractelor numite ,,contractus stricti iuris”, sau unilaterale. În contextul contractelor de drept strict, judecătorul, în momentul adoptării deciziei, urma să fie mai interesat de forma actului și de cuvintele pronunțate, în timp ce în cazul contractelor de bună-credință, în aprecierea sa judecătorul urma să se ghideze de maniera comportamentală, uzanțele dintre bunii cetățeni și probe de onestitate. Merită remarcat momentul că în materie contractuală, bona fides marchează nu doar stadiul încheierii contractelor, ci și al executării, precum și al interpretării acestora.

Buna credință, de la căderea Imperiului Roman spre secolul al XVII-lea

Odată cu căderea Imperiului Roman, studiile referitoare la buna credință se întrerup sau dispar, însă noțiunea reapare odată cu redescoperirea Codului lui Justinian. În studiul său, autorul A. Dumas datează dispariția distincției dintre contractele de bună credință și cele de drept strict în secolul al XIV-lea, însă notează existența în secolul al XIII-lea a unor referințe ale bunei credințe în actele notariale, în care se constata că părțile au acționat cu bona fide6.

În definitiv, în această perioadă se conturează două aspecte importante:

— buna credință nu mai este caracteristică exclusiv raporturilor strict contractuale, fiind aplicabilă și în materie imobiliară, raporturilor dintre soți, raporturilor senior-vasal;

— dispare conceptualizarea sa de origine religioasă.

Consacrarea bunei credințe în Codul civil francez

Juriștii Domat și Pothier sunt recunoscuți a fi ,,părinții” Codului civil francez, iar lucrările lor premergătoare Codului civil de astăzi interesează această lucrare în sensul abordării bunei credințe.

Jean Domat (1625-1696) a fost inițial avocatul regal din Clermont-Ferrand, după care se mută la Paris unde Louis al XIV-lea îl va pensiona pentru ca acesta să își consacre tot timpul scrierii tratatului său ,,Legile civile în ordinea lor naturală” („Les lois civiles dans leur ordre naturel”) care apare în 1689. Raționamentul lui Domat a fost să ordoneze regulile și principiile de drept ale timpului, de la cele mai fundamentale la cele mai tehnice, și în acest sens Domat afirma că trebuie să pornim de la adevăruri foarte simple și elementare, similare geometriei, pentru a ajunge să cunoaștem detaliile care formează un întreg7.

Fiind un adept al jansenismului, Domat considera că dreptatea (justiția) urmează a fi făcută de către Dumnezeu și prin urmare principiile morale sunt superioare celor de drept. În acest sens, în epicentrul raționamentului său, Domat plasează două reguli: – dragostea pentru Dumnezeu și binele suprem; – dragostea pentru semeni, din care derivă principiul bunei credințe, în sensul în care toate raporturile dintre semeni trebuie să se bazeze pe sinceritate, fidelitate, respect reciproc, iar lipsa acestor premise constituie temei legal de încetare a raporturilor juridice constituire anterior.

Robert-Joseph Pothier (1699-1772) a fost profesor la Universitatea din Orléans și consilier în Prezidiul orășenesc. Considerat a fi urmașul de drept al operei academice a lui Domat, scrierile lui Pothier sunt mult mai pragmatice, fiind bazate pe numeroase ilustrații practice. Totodată, similar lui Domat, Pothier analizează importanța bunei credințe în lucrările sale ,,Tratat de dreptul obligațiilor” („Traité des obligations”) și ,,Tratat asupra contractului de vânzare” („Traitaté du contrat de vente”). La fel ca și Domat, Pothier atribuie bunei credințe un câmp larg de aplicabilitate, care se întinde de la întocmirea contractului până la executarea sa, și deși autorul urmează legătura de inspirație religioasă dintre buna credință și dragostea pentru semeni, Pothier o dezvoltă considerând și aspectul că trebuie să ținem cont unul de interesele celuilalt, iar această din urmă idee, a posteriori, urma să marcheze percepția bunei credințe până în secolul al XX-lea.

Conceptualizarea modernă

În prezent, autorii de specialitate nu pot enunța unanim o definiție comună a bunei credințe. După cum am arătat anterior, istoria dezvoltării acestei instituții este lungă, iar noțiunea sa datează din negurile antichității. Fiecare perioadă istorică prin care a trecut a conturat-o și i-a atribuit o semnificație proprie, și prin urmare, ar fi rațional ca cei care vor să definească astăzi fundamentele bunei credințe să se ghideze de toate aceste particularități, care și constituie, de altfel, chintesența bunei credințe.

Istoria ne învață că considerarea intereselor altuia ne permite să identificăm astăzi altruismul drept fundament al bunei credințe, persistent în toate raporturile juridice și sociale care ne înconjoară. În acest sens unii autori de specialitate se referă la exigențele de loialitate, solidaritate sau fraternitate între subiecții raporturilor juridice, pe când alții fac referire la fraternitatea contractuală dintre părți ca fundament moral al bunei credințe8.

Totodată, lucrările seculare indică că buna credință este o noțiune de importanță primordială, deseori apărând străină materiei contractuale, depășind exclusiv cadrul executării contractelor, răspunzând unor exigențe superioare. Această extraneitate a fundamentului bunei credințe față de materia contractuală pare a fi caracteristică și astăzi. Prin urmare, este oare corect să ancorăm buna credință exclusiv drept o obligație contractuală?

Istoria ne demonstrează că buna credință este o noțiune care răspunde unor considerații de ordin general. Inițial de inspirație religioasă, aceasta era considerată a fi de către romani o valoare fundamentală a vieții în societate, impusă tuturor cetățenilor, până a avea oarecare implicații de ordin juridic. Pentru Domat și Pothier, buna credință este o consecință directă a regulii dragostei pentru semeni, care guvernează toate angajamentele și se impune tuturor membrilor societății în numele imperativelor religioase. Mai târziu, buna credință este percepută derivând din dreptul natural și conceptul de echitate, și prin urmare, putem afirma că buna credință răspunde unor necesități de ordin general, și nu specifice exclusiv materiei contractuale. De altfel, în confirmarea acestei ipoteze vine și formularea art. 1134 alin. (3) din Codul civil Francez, care a stat la baza reglementărilor similare din Codurile civile din România și Republica Moldova, și care nu indică expres că contractele sunt de bună credință, ci faptul că ele trebuie executate cu bună credință, aparent în lumina unor imperative superioare. Totodată, reamintim că existența bunei credințe în raporturile juridice și sociale nu depindea de existența unui contract la romani sau în perioada de după căderea Imperiului Roman, ci era aplicabilă oricăror angajamente, convenționale sau nu.

Teza lansată a fost recepționată în concepția monistă a dreptului privat din Republica Moldova. Potrivit art. 9 alin.(1) Codul civil9 „Persoanele fizice şi juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu legea, cu contractul, cu ordinea publică şi cu bunele moravuri. Buna-credinţă se prezumă pînă la proba contrară”.

Astfel, în concepția Codului civil moldav buna-credință nu mai este o categorie obiectivă sau subiectivă aplicabilă doar în materia contractelor, ea, este consacrată ca îndatorire sui generis ce incumbă oricărui participant la raporturile juridice civile, indiferent de natura juridică al acestuia.

Curios în acest context este observația că doctrina continentală operează cu noțiuni de ,,principiul bunei credințe” sau ,,obligația bunei credințe”, pe când doctrina common-law cunoaște termenul de ,,îndatorire a bunei credințe” (the duty of good faith). Analizând etimologia acestor termeni, înaintăm ipoteza potrivit căreia doctrina common-law a identificat mijlocul de aur în conceptualizarea bunei credințe moderne de inspirație romană, care fiind o îndatorire, corespunde la ceea ce ar trebui să facem în raport cu sistemul de valori morale pe care le acceptăm, în raport cu legea, uzanțele și circumstanțele. Astfel, noțiunea de îndatorire ar corespunde mai mult conceptului de bona fide fondată pe altruism, solidaritate și moralitate, decât instituția obligației de origine juridică. O asemenea abordare rezidă într-o măsură mai mare sau mai mică în forma socială a statului contemporan. Conform art. 126 alin. (1) din Constituția Republicii Moldova „Economia Republicii Moldova este economie de piaţă, de orientare socială, bazată pe proprietatea privată şi pe proprietatea publică, antrenate în concurenţă liberă”.

Expresia „de orientare socială” evocă fără umbră de dubiu forma socială a statului Republica Moldova cu toate implicațiile de ordin juridic, social, fiscal, economic, comercial etc. Statul social este un concept de guvernare în care statul joacă un rol cheie în protejarea și promovarea bunăstării economice și sociale a cetățenilor săi. Se bazează pe principiile egalității de șanse, pe distribuția echitabilă a resurselor și pe responsabilitatea publică față de cei care nu-și pot asigura resursele minime pentru a duce o viață mai bună. Conceptul de stat social are menirea de a realiza o egalitate substanțială între subiecții raporturilor juridice.

Importanța distincției dintre obligație și îndatorire derivă și din întinderea efectului pe care o are fiecare din ele. De vreme ce obligația poartă un caracter particular și temporar (se naște și se stinge odată cu raportul juridic), îndatorirea urmărește constant individul în particular și societatea la general.

Conceptualizarea bunei credințe sub forma unei îndatoriri vine să confirme încă o dată caracterul extra-contractual al bunei credințe, care nu depinde de existența unui contract și nu este caracteristică exclusiv relației contractuale stabilite între părți.

 

Buna credință, instituție centrală a dreptului societar modern

În cele prezentate supra, ne-am propus să analizăm evoluția istorică a apariției, conceptualizării și definirii instituției bunei credințe, pornind de la noțiunea de fides, de inspirație romană, având în vedere dihotomia caracterului juridic și extrajuridic al acestui concept; fundamentele religioase și juridice ale acestei instituții reflectate în Codul civil francez.

Îngustând câmpul de cercetare către limitele dreptului societar, în această parte a studiului urmează să prezentăm instituția bunei credințe din perspectiva dreptului societar modern, atât prin prisma doctrinei continentale, cât și prin prisma dreptului anglo-saxon.

 

Doctrina continentală

În doctrina continentală modernă, legislatorul nu definește noțiunea de „bună-credință“ ca sintagmă atare, însă jurisprudența și teoreticienii vin cu soluția de a o defini prin prisma elementelor sale definitorii, și anume intenția dreaptă, diligența, liceitatea și abținerea de la cauzarea de prejudicii altora, elemente care reprezintă o consecință a transferării unui grup de fapte psihologice ce alcătuiesc onestitatea (loialitatea, prudența, ordinea și temperanța) în sfera dreptului. Prin urmare, elementele bunei-credințe reprezintă valorile juridice corespunzătoare valorilor morale ale onestității. Această accepțiune este confirmată și de către Judecătorii Mihaela Ganea, Gabriel Lefter si Vangheliță Tase, care au apreciat (în cuprinsul deciziei civile nr. 13 din 18 ianuarie 2010 pronunțată în recurs de Secția civilă, minori și familie, litigii de muncă și asigurări sociale a Curții de Apel Constanța) ,,că fiind strâns legată de formarea voinței juridice, buna credință este una din condiționările ce trebuie să apară în procesul psihologic al deliberării: cântărirea avantajelor și dezavantajelor pe care le prezintă dorințele (nevoile resimțite de om) în raport cu mijloacele de realizare a acestora. De aceea, vor constitui izvoare ale bunei-credințe faptele psihologice conforme cu normele morale specifice oricărei organizări socio-economice care au avut la origine onestitatea, loialitatea, prudența și temperanța (cumpătarea, chibzuința)”10.

Onestitatea este acel concept moral ce reflectă o însușire personală de a urmări, în mod constant, idealul etic; loialitatea este faptul psihologic ce se reflectă într-un comportament social cu reprezentarea riguroasă a îndatoririlor morale, în realizarea unei conduite drepte, astfel încât să rezulte încredere între membrii societății: prudența constă în acea însușire a conștiinței unei persoane ce-şi conduce activitatea cu intenția de a prevedea şi a evita greșelile şi pericolele; în fine, temperanța este însușirea caracteristică persoanei de a se manifesta moderat, cumpătat, în urma unor procese deliberative care să aibă în vedere nu numai interesele unei persoane, ci şi cele ale societății în ansamblu – care constituie, în fapt, limita libertății indivizilor.

 

Doctrina anglo-saxonă

Într-o altă accepțiune, doctrina anglo-saxonă percepe buna-credință drept o îndatorire fiduciară (the duty of good faith) inițial în dreptul contractelor, iar mai recent și în materie de drept societar, pe lângă alte două îndatoriri complementare – îndatorirea de loialitate (the duty of loyalty) și îndatorirea de grijă (the duty of care). Aspectul fiduciar al acestei îndatoriri, la fel, derivă din dreptul roman care reglementa ,,pactele fiduciare” drept acele ,,convenții încheiate cu ocaziunea unei înstrăinări și prin care cel ce primise proprietatea unui lucru se obliga a o retransmite la o epocă hotărâtă11”, specificul cărora se explica prin lipsa unei sancțiuni și întemeierea pe buna credință a părților – bona fide – de unde și derivă termenul de ,,fiducie”, prin care erau desemnate.

În perioada Evului Mediu, cavalerii cruciați redefinesc contractul de fiducie cu scopul de a-și proteja și conserva bunurile. Similar pactelor fiduciare, acestea nu prevedeau o acțiune contra fiduciarilor, aceste raporturi juridice fiind întemeiate pe încrederea reciprocă dintre părți.

În timp, această instituție este din nou remodelată, conceptualizându-se în sistemul common-law sub forma de trust (încredere) la mijlocul secolului al XIV-lea și redefinit în secolul al XVII-lea, evoluția sa fiind strâns legată de existența și dezvoltarea subsistemului de drept equity (echitate), bazat mai mult pe norme morale decât de drept.

 

Conceptualizarea și limitele îndatorii bunei credințe

în dreptul societar modern

Reglementările britanice în materie bunei credințe sunt exclusiv relative dreptului societar. Amintim că sistemul common-law este tradițional marcat de dihotomia dintre reglementările echitabile (equity provisions) și cele statutare (statutory provisions). Prin urmare, din punct de vedere al echității, contractul de parteneriat (statutul întreprinderii) este un contract uberrimae fidei (de cea mai mare bună credință), astfel încât un asociat este obligat să dezvăluie partenerilor săi toată informația relevantă pe care o deține, în caz contrar cei din urmă sunt în drept să renunțe la raporturile juridice stabilite anterior între aceștia. Din perspectivă statutară, îndatorirea bunei credințe în raporturile dintre asociați este de aplicabilitate generală, cu excepția a trei particularități stabilite la secțiunile 28-30 din the Partnership Act 189012:

– Datoria de informare (duty to disclose information) – secțiunea 28 prevede că partenerii sunt obligați să dezvăluie toată informația referitoare la parteneriat oricărui dintre parteneri sau reprezentanților legali ai acestora. Această prevedere statutară este corelativă obligației de divulgare prevăzută în reglementările echității. O ilustrare reprezentativă se regăsește în cauza Law v. Law [1905] 1 Ch 140 – unul dintre parteneri s-a oferit să cumpere cota-parte a altui partener la un preț care părea rezonabil vânzătorului, neimplicat prea mult în afacerea respectivă. Pe de altă parte, cumpărătorul cunoștea despre anumite circumstanțe care maximizau costul cotei-părți în cauză. În momentul în care vânzătorul a descoperit aceasta, acesta a afirmat că este îndreptățit să rezilieze contractul în temeiul nedivulgării13.

– Datoria de a dezvălui profiturile secrete (duty to account for secret profits) – secțiunea 29 prevede obligația fiecărui partener de a contabiliza toate profiturile percepute fără acordul celorlalți parteneri din tranzacțiile care vizează parteneriatul, sau profiturile derivate din utilizarea de către acesta a bunurilor, denumirea sau asocierile de afaceri ale parteneriatului. Aceste prevederi se aplică și în cazul dizolvării parteneriatului prin decesul unui partener, în cazul săvârșirii acțiunilor sus-menționate de către unul dintre parteneri sau reprezentantul său legal. Principiul care stă la baza acestei prevederi derivă din reglementările tradiționale relative la trust, în sensul în care raporturile juridice dintre parteneri trebuie să se bazeze pe încredere reciprocă.

– Datoria de a dezvălui profiturile obținute din afaceri concurente (duty to account from profits from competing business) – secțiunea 30 prevede situația în care unul dintre parteneri, fără consimțământul celorlalți, întreprinde o afacere concurentă și de aceeași natură ca a parteneriatului; astfel acesta va fi obligat să divulge și să verse în contul parteneriatului toate profiturile obținute din aceasta. Această prevedere este destul de îngustă, în sensul în care pentru a cădea sub incidența acestei secțiuni, partenerii trebuie să demonstreze că afacerile sunt de aceeași natură și concurează pentru aceeași consumatori. Astfel, în cauza Aas v. Benham [1891] 2 Ch 244, partenerul unei companii de brokeraj naval nu a fost obligat să divulge profiturile obținute din construcții navale14. Totodată, în Glassington v. Thwaites [1823] 1 Sim & St 149, un partener la un ziar matinal care a înființat un ziar seral a fost obligat să divulge profiturile15.

Conceptualizarea bunei credințe în doctrina americană, sub forma unei îndatoriri, derivă din publicația lui Robert Summers „Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code” (1969), care devine piatra de căpătâi a noii conceptualizări a îndatoririi de bună credință în raporturile de drept societar, prin care se reține că ,,buna-credință este percepută drept o frază fără un înțeles independent anumit, dar care servește la excluderea multor forme de rea credință. În caz de dubii, un avocat urmează să determine ce subînțelege judecătorul prin ,,bună credință” dacă [avocatul], în loc să întrebe ce presupune buna credință în sine, ar întreba ce încearcă să excludă judecătorul prin utilizarea acestui concept?”16. Prin această afirmație autorul vine să demonstreze că este mai ușor să caracterizezi o anumită acțiune ca fiind lipsită de bună credință, decât să oferi o definiție propriu zisă a bunei credințe.

Totodată, Deborah DeMott observă că într-o conjunctură contractuală, buna-credință îmbracă o funcție supletivă și de protecție, limitele căreia sunt delimitate expres prin convenția părților. În contrast, referindu-ne la deciziile conducătorilor de întreprinderi, buna credință se orientează pe poziția acestora ca fiduciari obligați să servească interesele unor terți. Respectiv, observăm că și în dreptul societar îndatorirea de bună credință îmbracă o conotație pozitivă17.

Importanța delimitării îndatorii bunei credințe și aplicării acesteia situațiilor în care comportamentul necorespunzător al administratorului întreprinderii nu cade sub incidența îndatoririlor de loialitate și prudență, a fost enunțată în cauza Disney IV, după cum urmează: ,,obligațiile fiduciare de loialitate și grijă, în definirea lor tradițională, nu sunt suficient de agresive astfel încât să protejeze interesele asociaților…buna credință ar putea servi pentru a acoperi lacunele obligațiilor fiduciare tradiționale, astfel încât persoanele împuternicite de asociații companiilor din Delaware să își îndeplinească îndatoririle cu onestitate și cu conștientizarea ale cui interese trebuie să le protejeze”18.

Referindu-ne la elementele constitutive ale îndatoririi de bună credință, doctrina americană delimitează între cele subiective și cele obiective.

Astfel, drept element subiectiv apare sinceritatea subiectivă – care subînțelege că un administrator de întreprindere trebuie cu adevărat să creadă că acționează în interesele întreprinderii, că afirmațiile sale făcute din poziție managerială sunt adevărate, și comportamentul său este decent. Totodată, pentru a clarifica semnificația ,,sincerității”, curtea a statuat în cauza First National Bank v. F.C. Trebein Co. că buna-credință de drept nu se raportează la standardul de bine sau corectitudine a unei persoane, ci derivă din cele prescrise de normele legale drept un standard comportamental pentru subiecții de drept19.

În dreptul societar, dar și în drept în general, de altfel, elementele obiective ale bunei credințe prevalează asupra celor subiective în practică, astfel se pune accentul pe așa numita voință juridică declarată, dar nu pe forul interior. Dreptul societar distinge trei elemente obiective ale bunei credințe, care derivă din înțelesurile uzual (de dicționar), bazat pe așteptările rezonabile ale asociaților, și juridic (societar) ale al bunei credințe.

Mai întâi de toate, îndatorirea bunei credințe în dreptul societar impune abținerea conducătorului comerciantului de la încălcarea standardelor unanim acceptate ale decenței aplicabile raporturilor de afaceri (sens uzual).

După care, îndatorirea bunei credințe în dreptul societar impune abținerea conducătorului de la încălcarea normelor societare unanim acceptate, derivate din standarde comerciale rezonabile și oneste (sens juridic).

În al treilea rând, îndatorirea bunei credințe în dreptul societar impune conducătorul să fie fidel întreprinderii pe care o conduce(sens bazat pe așteptările rezonabile ale asociaților).

 

Paradigme derivate din îndatorirea bunei-credințe

Obligația de a nu determina cu bună știință crearea unei situații în care întreprinderea este obligată să încalce legea (the obligation not to knowingly cause the corporation to violate the law). Una din regulile circumscrise îndatoririi bunei credințe derivă din obligația conducătorului de a nu determina în mod deliberat și în cunoștință de cauză crearea unei situații în care societatea este obligată să încalce legea, chiar dacă, conform raționamentului, efectul previzibil este maximizarea profiturilor acționarilor ca rezultat al încălcării.

Motivul instituirii acestei obligații este următorul – o societate complexă în care indivizii se subordonează legilor doar din frica de a nu fi pedepsiți nu poate progresa. Pentru a evolua, marea majoritatea a membrilor societății ar trebui să conștientizeze aspectul moral al obligației de a respecta normele de drept. Similar, asimilat raporturilor de drept societar, o întreprindere nu se va putea dezvolta atât timp cât conducătorii se vor considera lipsiți de obligația morală de respectare a legilor în momentul acționării de pe poziție managerială și nu personală. Un conducător de întreprindere care cu bună știință determină întreprinderea să încalce normele de drept nu poate fi declarat sincer, întrucât conștientizează că încalcă standardele unanim acceptate ale decenței aplicabile raporturilor de afaceri. Mai mult, un astfel de conducător nu este fidel întreprinderii, care activând în limitele elegii are așteptarea rezonabilă că conducătorii acționează la fel.

Obligația de nepărtinire (the obligation of candor). Obligația de nepărtinire înglobează două aspecte. Primul – conducătorii au obligația de a nu face afirmații false sau înșelătoare, cu intenție sau din imprudență, din poziția lor managerială – obligația de a nu înșela (the obligation not to mislead). După care – conducătorii au obligația de a nu eșua, cu intenție sau din imprudență, să informeze alți membri ai organelor de conducere despre faptele care îi privesc în luarea sau scutirea de la luarea unor decizii – obligația de informare corespunzătoare (the obligation to duly inform).

Inducerea, prin mijloace manipulative, a organelor de conducere să acționeze contrar normelor de drept societar unanim recunoscute (obtaining action by a corporate organ through the use of a manipulative process that violates generally accepted basic corporate norms).

Per general, această regulă operează mai mult ca o condiție decât drept un temei de răspundere, întrucât prin aplicare, efectul său principal este de a executa sau de a contribui la o acțiune din partea organelor de conducere. Dacă acțiunea este ineficientă, atunci comportamentul conducătorului nu va prejudicia întreprinderea și acesta nu va fi răspunzător.

Motive non-pecuniare nepermisive (impermissible nonpecuniary motives). Uneori, un conducător poate manifesta un comportament care, deși nu este făcut în interes financiar propriu, este în conflict cu poziția să managerială. Doctrina mai definește acest comportament drept ,,motive intolerabile”. În acest sens, interesul personal a fost definit în cauza In re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litigation după cum urmează: ,,un conducător nu acționează cu bună credință dacă este motivat de sentimente de ură, dorință, invidie, răzbunare, rușine sau mândrie”20.

Ignoranță substanțială a îndatoririlor (substantial disregard of responsibilities). Ignoranța substanțială a îndatoririlor prescrise conducătorului constituie o lipsă de bună credință atât în sensul lipsei fidelității față de întreprindere, precum și din perspectiva lipsei de sinceritate în activitatea sa.

Concluzii și recomandări

În concluzie menționăm că din perspectiva dreptului societar, îndatorirea bunei credințe reprezintă factorul central care urmează să caracterizeze fiecare raport juridic ce apare între subiecții raporturilor de drept comercial în sens larg, nu în ultimul rând datorită caracterului predominant contractual al acestor raporturi juridice. De asemenea, optăm de lege ferenda reglementarea expresă în codul civil al îndatoritei de bună credință cu prevalență punctând pe aspectul de drept societar al acesteia; definirea acesteia, limitele și implicațiile particulare în dreptul societar. În opinia noastră conturarea juridică al acestui concept domeniului dreptului comercial ar constitui o paradigmă sine qua non pentru disciplinarea activității de întreprinzător, consolidarea eticii în afaceri, protecția investiților, crearea de bogăție și prosperitate pentru societatea din Republica Moldova. În aparență amendarea sar cere de operat în Legea nr. 135 din 14.06.2007 privind societățile cu răspundere limitată, Legea nr. 1134 din 02.04.1997 privind societățile pe acțiuni și în Legea nr. 845 din 03.01.1992 cu privire la antreprenoriat și întreprinderi, însă noi avem convingerea că aceste acte legislative urmează a fi abrogate, iar materia respectivă să fie reglementată în codul civil, având în vedere caracterul monist al dreptului privat în Republica Moldova.

În concepția noastră este binevenită amendarea Codului civil cu art. 91 în care este consacrat că „Bună-credință este un standard de conduită al unei părţi, caracterizată prin corectitudine, onestitate, deschidere și luarea în cont a intereselor celeilalte părți la acel raport juridic. În special, este contrar bunei-credinţe ca o parte să acţioneze în contradicţie cu declaraţiile pe care le-a făcut anterior sau cu comportamentul pe care l-a avut anterior în cazul în care cealaltă parte, în detrimentul său, s-a bazat în mod rezonabil pe acele declaraţii sau comportament”, însă din esența textului se pune accentul pe bună-credință în raporturile contractuale, astfel, urmează extins obiectul de reglementare al acestui articol cu regulile supra abordate.