Эффективные международные контракты как основа соблюдения публичных интересов государств, участвующих в них

Мария Викторовна КАУРАКОВА, кандидат юридических наук, доцент1

EFFECTIVENESS OF INTERNATIONAL CONTRACTS AS THE MAIN END TO MEET PUBLIC INTERESTS OF STATES ENTERING INTO THEM This paper deals with international contracts as the main form of a cross-border investment and other activity held by different subjects of law, be them physical, juridical persons or states. The main end of this paper is to uncover the legal status of those entering into international contracts, particulars of its impact on the status of a subject of law. To meet this end the character of cross-border private law relations, particulars of their ruling should be duly considered. That is the subject matter of a distinct field of national law closely connected with international law. We are speaking of private international law with its particular method of dealing with legal and jurisdictional problems as well as terms and notions. Key words: international contract, foreign element, private international law, jurisdiction, immunity.

В настоящей статье рассматриваются международные контракты как основная форма осуществления трансграничной инвестиционной и иной коммерческой деятельности различными субъектами права, будь то физические, юридические лица либо государства. Цель настоящей статьи состоит в определении правового статуса участника международного контракта, особенностях его влияния на статус субъекта права. Для ее достижения требуется рассмотреть характер трансграничных частноправовых отношений, выявить особенности их регулирования. Это предмет отдельной отрасли национального права, тесно связанной с международным правом. Речь идет о международном частном праве c характерным для данной отрасли методом разрешения коллизионных и юрисдикционных проблем, а также понятийно-терминологическим аппаратом. Ключевые слова: международный контракт, иностранный элемент, международное частное право, юрисдикция, иммунитет.

Международные контракты – это одна из форм осуществления государствами (в лице полномочных органов и организаций) коммерческой деятельности на трансграничной основе. Как и любая гражданско-правовая деятельность, рассматриваемая предполагает формальное равенство ее участников для достижения ее цели (равного извлечения выгоды), которой невозможно добиться без соблюдения правил, диктуемых самой природой данной деятельности и характером отношений.

Ее возникновение связано с развитием института частной собственности. Это характеризующаяся внутренним единством группа норм, определяющих порядок и условия реализации однородных общественных отношений, возникающих между физическими лицами и их объединениями, основу которых составляет труд и капитал с целью его сохранения и преумножения посредством последовательного капиталовложения.

Данная разновидность субъектов права (физические лица) представляет особый интерес. Во-первых, потому что физические лица – это исключительная разновидность субъектов, характеризующаяся всей полнотой прав, реализуемых на основе свободного волеизъявления. Все остальные субъекты права имеют производную от физических лиц природу. Здесь речь идет как о субъектах частного (корпорации), так и публичного (государства и международные организации) права.

Это значит, что без физических лиц не может быть никаких объединений для реализации правомочий в частноправовой и публичноправовой сферах. Физические лица образуют сообщества, признаваемые носителями суверенных прав. Такая трактовка широко известна исследователям отечественного и зарубежного конституционного права. При этом, суверенные права – это особая и во многом исключительная разновидность прав, подлежащих реализации в публичноправовой сфере на уровне национального, а также международного правопорядков и выражающаяся в принятии законодательных, исполнительных и судебных персонифицированных либо неперсонифицированных актов, установлений и решений.

Во-вторых, применительно к частноправовой деятельности такое участие объединений физических лиц (государств, международных организаций) сопровождается ограничением ряда правомочий, характеризующих субъектов публичного права. Однако оно имеет правовой эффект только в отношении отдельного частного правоотношения, а не всего многообразия правоотношений, определяющих деятельность таких субъектов, вне зависимости от того, осуществляется ли она внутри национального правопорядка либо за его пределами. В любом случае такое ограничение не должно и де-факто не оказывает никакого влияния на публичноправовые функции подобных участников частноправовых отношений.

Итак, что это за правомочия? Речь идет о реализации прав государств в лице полномочных органов и организаций на недопущение принятия мер, ограничивающих их юрисдикционный иммунитет. В самом широком значении данный термин определяет неподчинение государства какой-либо иной юрисдикции кроме своей собственной по вопросам, находящимся в сфере ведения обеих. В международном праве такое неподчинение определяется латынью «par in parem non habet jurisdictionem». Выраженный таким образом принцип «равный не имеет юрисдикции над равным» является логическим продолжением международно-правового принципа «равный не имеет силы над равным» (на лат. – par in parem non habet imperium).

Это основной принцип международного права как особой системы права, сформулированной и определенной государствами, выступающими в качестве формально равноправных участников международных отношений с целью формирования предсказуемой правовой среды. При этом, международные отношения – это особая разновидность отношений, посредством которых субъекты публичного права договариваются об интеграции и кооперации, в том числе с целью обеспечения наиболее эффективных условий частноправовой деятельности коммерческого и некоммерческого характера. Последняя, имея строго территориальный характер, реализуется на основе норм территориального права. Это нормы национального права, включающего инкорпорированные в национально-правовую среду нормы и принципы международного права.

При этом, если основным субъектом права до его разделения на соответствующие сферы частного и публичного права является физическое лицо, в сфере публичного права (национального и международного) таким субъектом выступает государство как особая форма социально-политического объединения физических лиц. Именно государство, а не объединения частных и публичных лиц является носителем суверенных прав, посредством реализации которых 1) устанавливаются пределы осуществления частноправовой и публичноправовой деятельности на уровне национального правопорядка; 2) определяется содержание международных отношений на уровне международного правопорядка вплоть до полного отказа от формирования соответствующей системы или ее переустройства.

Здесь важно отметить, что термин «международный» применительно к отношениям в публичноправовой сфере обозначает их межгосударственный характер. Это особая разновидность отношений по реализации суверенных полномочий государств при решении двусторонних либо многосторонних политических, экономических, экологических и иных проблем, затрагивающих интересы сразу двух и более государств. Данная разновидность отношений реализуется на основе актов международного права, формируемого таким образом. Такие акты подлежат обязательному исполнению и соблюдению всеми участвующими в них лицами (субъектами международного права).

Однако такой же термин «международный» используется и в частноправовой сфере. Именно в данной сфере этот термин характеризуется самостоятельным содержанием, далеким от присущего публичноправовой сфере. Здесь термин «международный» раскрывается через прямую либо опосредованную связь с несколькими правопорядками. Эта связь не публичноправовая, основанная на суверенном равенстве сторон, определяющих характер данной связи, а частноправовая. Особенность данной разновидности связи состоит в том, что она не определяет, не устанавливает, но является основанием для решения вопроса, какому из нескольких правопорядков, связанных со спором из частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, подчинить его разрешение. На это обращаем особое внимание.

При этом, в отечественной и зарубежной доктрине и практике международного частного права на протяжении нескольких десятилетий используется термин «международный элемент». По нашему мнению, такое обозначение является неверным и вводящим в заблуждение в отношении природы такого элемента. Любой элемент в структуре правоотношений, будь то субъект или объект, подчиняется самостоятельному национальному правопорядку, или говоря абстрактно, «несет печать соответствующего правопорядка», который отражается на его правовом статусе либо правовом режиме. Нет такого элемента в структуре частных правоотношений, подчиняющегося сразу двум и более правопорядкам.

Возвращаясь к анализу связи, имеющей особое значение в сфере международного частного права, стоит отметить, что такая связь реализуется на основе волеизъявления сторон, имеющих различную национальную принадлежность, либо в отношении объектов, находящихся за пределами одного определенного правопорядка. Такое волеизъявление может быть выражено в форме, устанавливаемой местом заключения соответствующей сделки, отличным от личных правопорядков сторон данной сделки. Итак, в основе данной связи волеизъявление субъекта частного права в отношении возникновения, изменения либо прекращения имущественных и личных неимущественных прав, лежащих в сфере гражданского права. Это права, реализуемые в рамках гражданских, предпринимательских, семейных и трудовых отношений.

При этом, гражданское право представляет собой отдельную отрасль права. Ее часто имеют в качестве основной или «материнской» отрасли права в системе частного права. Это отдельная система права, определяющая порядок 1) возникновения, изменения и прекращения прав, 2) реализации обязанностей и 3) возложения ответственности на лиц, вступающих в соответствующие отношения на основе свободного волеизъявления, в рамках обеспечения защиты прав. Такая свобода волеизъявления поддерживается формальным равенством сторон, деятельность которых регулируется на основе особого метода (диспозитивного), призванного поощрять и стимулировать данную деятельность в пределах закрепленных за сторонами правомочий.

Здесь обращает на себя внимание тот факт, что привычный для сферы международного права подход «равный не имеет силы над равным», определяющий характер соответствующих отношений между государствами как основными субъектами данной системы права, в сфере частного права получает особое значение. Оно состоит в том, что физические лица, вступающие в гражданские или коммерческие отношения в собственном качестве либо в составе соответствующих объединений, наделенных самостоятельной правоспособностью, характеризуются формально равным набором прав и обязанностей. Это права и обязанности, необходимые для 1) вступления в данные отношения, 2) возникновения, изменения и прекращения прав, а также 3) защиты в случае их нарушения субъектами частного либо публичного права.

Итак, если субъекты международного права определяют правила реализации возникающих между сторонами отношений на основе концепции суверенного равенства сторон, субъекты частного права определяют условия осуществления возникающих между ними отношений на основе естественного равенства прав всех физических лиц. Это основные субъекты права, за которыми в частноправовой сфере государствами признаются очень широкие правомочия. Данные субъекты вольны решать, 1) с кем, 2) на каких условиях и 3) с какими последствиями реализовывать те или иные отношения.

По этой причине одной из основных концепций, широко развитой в частноправовой сфере является концепция свободы договора. Применительно к различным отраслям частного права (гражданского, семейного, трудового и предпринимательского) она получает своеобразную реализацию. Данная концепция состоит в праве физического лица, действующего в своем собственном качестве либо в составе объединения, наделенного самостоятельной правоспособностью, определять порядок и условия реализации гражданско-правовой деятельности. Что это за деятельность? Призвана ли она удовлетворять исключительно имущественные и личные неимущественные потребности такого лица? Ни один законодатель это не определяет, предоставляя физическому лицу право выбора. Это значит, что ответы на такие вопросы дает само физическое лицо, участвующее в данной деятельности. Через установление условий ее реализации данное физическое лицо определяет ее характер.

Помимо определения характера такой деятельности физическое лицо принимает решение о том, с кем выстраивать отношения, какую форму им придать. Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные национальным правопорядком, с которым связана реализация таких отношений. Это правопорядок места заключения сделки, в силу особых (публичных) интересов настаивающий в некоторых случаях на соблюдении строго определенной формы сделки. В международном частном праве такая форма сделки подчиняется действию сверхимперативных норм или норм непосредственного применения вне зависимости от права, выбранного сторонами. В таком случае указанный выбор не реализуется.

Само существование таких норм свидетельствует о наличии в национальных системах частного права, внутри которых выделяют международное частное право, системы норм, которые в силу характера общественных отношений, являющихся их предметом, не могут подчиняться компромиссному по отношению к другим правопорядкам подходу. Что это за подход и почему о нем стоит упомянуть в настоящем изложении? Прежде всего, это подход, характеризующий национального законодателя, соглашающегося с тем, что необходимо признавать за иностранным физическим лицом права, возникшие за пределами национального правопорядка.

Такой компромиссный подход связан с тем, что иностранное физическое лицо – это субъект того государства, которое наделило его правами в силу прочной юридической (гражданство) или фактической связи (домицилий) с таким правопорядком. Помимо прав за этим физическим лицом признаются обязанности и ответственность, вместе определяющие и характеризующие его правовой статус в качестве субъекта иностранного права. Признание за данным субъектом статуса субъекта в правопорядке, отличном от национального, свидетельствует об экстерриториальности соответствующих прав. При этом, под экстерриториальностью признается законность возникновения, содержания и действия таких прав в правопорядках, которые ими не наделяли, но обеспечивают их защиту.

Итак, в национальных системах частного права выделены блоки норм, определяющие порядок 1) признания за иностранными лицами прав, возникших в иностранных правопорядках, 2) реализации данных прав в национальном правопорядке, а также 3) защиты таких прав. Этот порядок строится на применении к таким случаям права, наиболее тесно связанного с соответствующим правоотношением. Помимо данных блоков норм законодателями всех государств, ориентированных на поддержку и поощрение трансграничного движения людей, сопровождающееся перемещением через границы одного государства капитала, товаров, работ, услуг и технологий, предусматриваются отдельные блоки норм, определяющие национальный правопорядок, определяющий условия такого перемещения.

Такие блоки норм образуют самостоятельную отрасль, которая в национальных системах права именуется в качестве «международного частного права». Данное наименование не представляется удачным. Тем не менее оно прижилось и ассоциируется с совокупностью норм национального права, регулирующих частные отношения по поводу возникновения, изменения и прекращения имущественных и личных неимущественных прав (их защиты), обязанностей и ответственности, когда такие отношения одновременно связаны с несколькими правопорядками.

Как видно из предложенного выше определения, международное частное право – это система норм национального права, включающая нормы международного права после соответствующего их признания по правилам соответствующего правопорядка. Такое признание осуществляется через перемещение соответствующих норм из международно-правовой в национально-правовую систему. При этом, примечательно, что само существование данной отрасли права в национальных системах частного права свидетельствует об отказе государств от полноты суверенных прав в пользу обеспечения полноценной реализации физическими лицами своих правомочий преимущественно в экономической сфере на трансграничной основе.

Такая реализация возможна при условии становлении и развитии международных экономических отношений, создающих необходимую основу для этого. Такие отношения являются предметом отдельной отрасли международного права. К сожалению, в отечественной и зарубежной доктрине уже на протяжении нескольких десятилетий высказывается мысль о том, что международное экономическое право является отраслью международного права, включающего также международное частное право, и субъектами такого права являются как государства, так и транснациональные корпорации.

В данном случае налицо отрасль международного права, субъектами которого являются исключительно государства. Только государства как полноправные суверенные образования создают институциональную и иную основу беспрепятственной реализации межгосударственных экономических отношений. Эта основа никак не связана с выбором применимого права и юрисдикции, необходимых для разрешения споров из отношений, осложненных иностранным элементом и подчиненных международному частному праву.

При этом, под международными экономическими отношениями понимается все многообразие отношений, реализуемых на соответствующих национальных и международных промышленных, финансовых, инвестиционных, кредитных и иных рынках. Никто кроме государств не наделен такими полномочиями. В рамках межгосударственной экономической деятельности создается основа, в том числе, для беспрепятственной трансграничной торговли товарами, работами, услугами и иного взаимодействия субъектов частного права.

Возвращаясь к теме свободы договора, стоит отметить, что данная концепция получила широкое распространение в актах национального и международного права и выражается в том, что физические лица вне зависимости от личного закона вправе создавать юридические лица, вступать в ассоциации, осуществлять иные виды коммерческой и некоммерческой деятельности так, как они находят это наиболее оптимальным в пределах правомочий, закрепленных избранным правопорядком. То есть, практически повсеместно закреплен принцип свободы выбора правопорядка, в котором осуществлять деятельность, связанную или не связанную с созданием юридического лица.

В корпоративной сфере данная свобода выражается в 1) выборе места создания юридического лица, 2) придании ему определенной организационно-правовой формы, которую учредители считают наиболее эффективной для цели осуществления коммерческой и некоммерческой деятельности и налогообложения, 3) определении цели создания (коммерческой либо некоммерческой) и видов деятельности; 4) утверждении структуры юридического лица; 5) привлечении лиц для управления и осуществления коммерческой либо некоммерческой деятельности; 6) определении имущества, необходимого для обеспечения исполнения юридическим лицом принятых на себя обязательств; 7) определении места деятельности компании и характера и срока такой деятельности (внутри определенного правопорядка, либо за его пределами); 8) праве на изменение личного закона юридического лица в случае, если перемещение корпорации из одного правопорядка в другой не связано с правонарушением и такое перемещение допускается первоначальным и новым правопорядком.

При этом, обращает на себя внимание тот факт, что под личным законом понимается корпоративное право государства, в котором имело место наделение соответствующего объединения лиц статусом независимого субъекта права, характеризующегося следующей триадой взаимосвязанных элементов: права, обязанности и ответственность. Такая взаимосвязь выражается в том, что наделение правоспособностью сопровождается очерчиванием круга прав, при выходе за пределы которого возникает ответственность. Также при определении прав, устанавливается круг обязанностей, соблюдение которых необходимо в интересах иных правоспособных лиц. Их нарушение порождает ответственность.

Итак, юридическое лицо в отличие от физических лиц не может быть «гражданином» двух и более государств. В отношении установления, определения содержания и прекращения статуса самостоятельного субъекта права юридическое лицо подчиняется исключительно своему собственному правопорядку. Это правопорядок, в котором завершены все корпоративные процедуры, сопровождающиеся регистрацией данного субъекта в реестре юридических лиц. Выписка из данного реестра является подтверждением подчинения корпорации, ведущей деятельность через свои представительства или филиалы в двух и более правопорядках, одному правопорядку по всем указанным выше вопросам.

Помимо данного права, имеющего стратегически важное значение для стимулирования трансграничной торговли, субъекты частного права наделены широкими правомочиями в сфере выбора юрисдикции, которой подчинить любые споры, возникающие у них из отношений с иностранными физическими и юридическими лицами либо в отношении иностранного имущества либо имущественных прав. Такой выбор считается действительным только в том случае, когда посредством его реализации не нарушаются публичноправовые интересы государства, с которым связаны отношения, осложненные иностранным элементом, либо спор из таких отношений, именуемый «международный частноправовой спор».

Рассмотрение вопроса действительности выбора права и юрисдикции подводит нас к мысли о природе международного частного права, отражающейся на характерном предмете и методе данной отрасли права. Если предмет ни у кого не вызывает сомнения, то метод озадачивает. Локализация международного частного права в система частного права наводит нас на мысль о том, что как применительно к другим отраслям частного права для данной отрасли должен быть характерен диспозитивный метод. Посредством его реализации субъекты частного права определяют условия реализации прав, закрепляют обязанности и устанавливают ответственность.

В сфере международного частного права данная свобода выражается в праве выбора права и юрисдикции, если такой выбор не нарушает публичные интересы государств, с которыми наиболее тесно связаны соответствующие отношения. Посредством чего реализуется такая связь? Данная связь реализуется либо через субъекты (физические и юридические лица и пр.) либо через объекты (недвижимость и пр.), определение правового статуса либо правового режима которых привело бы к нарушению публичных интересов государств, которым данные субъекты и объекты подчиняются.

Последняя категория «публичные интересы» представляет особый интерес. Речь идет об исключительных интересах государств как суверенных образований, распространяющихся как на публично-правовую, так и частноправовую сферу по широкому кругу вопросов. В случае с коллизионно-правовыми нормами и нормами о выборе юрисдикции, представляющими собой указание законодателя правоприменителю на юрисдикцию и право, в котором необходимо найти ответ по спорному вопросу из правоотношений сторон. Эти юрисдикция и право могут быть своими либо любого иного государства. В этом случае публичные интересы состоят в компромиссном решении вопросов, находящихся в пограничной сфере – в сфере интересов двух и более государств.

Такая пограничная сфера интересов и, как следствие, компромисс в отношении решения правового и юрисдикционного вопросов, возможны в условиях тесного взаимодействия государств, настроенных на добрососедство и взаимопомощь в обеспечении трансграничного перемещения лиц, капитала, работ, услуг и технологий. Не стоит забывать о том, что решение о придании иностранным лицам статуса национальных и обеспечении этих лиц защитой за пределами национальных правопорядков является правом государств, а не их обязанностью. В силу особой природы правомочий государства вольны как признавать, так и не признавать за субъектами иностранных государств статус субъекта права. Однако возможно ли противное – непризнание статуса субъекта права? В настоящее время это не представляется возможным ни в одном из цивилизованных правопорядков. Практически повсеместно признается идея верховенства права, основанного на равенстве фундаментальных и иных производных от них прав вне зависимости от национальной и иной принадлежности и места их осуществления.

При этом, публичные интересы – это особая разновидность интересов, содержание которой определяется исключительно национальными правопорядками, исходя из собственного понимания истории, традиции, ценностей, ориентиров во внутренней и внешней политике. Возможно ли унификация данного понятия для цели предсказуемого правоприменения в международной частноправовой сфере? Нам видится, что нет. Это невозможно, более того, это недопустимо. Если за основу сравнения взять отдельный регион, все государства, составляющие данный регион, характеризуются своими уникальными чертами государственности, основанной на особом местонахождении, истории и порядке развития, основном курсе, взятом при этом, а также идеалах и ценностях.

По общему правилу отказ от локализации отношений в иностранном правопорядке и юрисдикции на основании необходимости соблюдения публичных интересов является оправданным вне зависимости от правопорядка. Данный отказ выражается в концепции публичного порядка, получившей повсеместное закрепление в качестве института общей части международного частного права. Одной из форм выражения данного института являются сверхимперативные нормы или нормы прямого (непосредственного) действия, подлежащие применению вне зависимости от избранного сторонами права и юрисдикции.

Итак, в международном частном праве действуют две разновидности норм в зависимости от интенсивности государственного участия в вопросе выбора права и юрисдикции. Это 1) диспозитивные нормы, основанные на идее автономной воли, определяющей условия реализации частноправовых отношений, а также 2) императивные нормы, основанные на необходимости признания публичных интересов национального правопорядка либо иностранных правопорядков на основании наиболее тесной связи с частными правоотношениями.

Эти нормы обращаются к правоприменителю с целью разрешить конкретный спор из правоотношений сторон, характеризующихся формальным равенством прав, предполагающим возможность возложения ответственности на одну из сторон и защиту прав другой стороны. Такое равенство при реализации международных коммерческих контрактов, одной из сторон которых является государство, реализуется через ограничение характерных для данного субъекта правомочий, выражающихся в невозможности подчинения другому субъекту публичного права и иной юрисдикции. Однако является ли такой подход эффективным?

Условия реализации трансграничных коммерческих отношений в настоящее время таковы, что прямые инвесторы (отдельная разновидность субъектов частноправовой деятельности) более не выступают в качестве лиц, наименее защищенных по отношению к другим участникам таких отношений. Их права и гарантии закрепляются многими международно-правовыми актами, в том числе, Вашингтонской конвенцией 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами и Сеульской конвенцией 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Это дает основание рассматривать данные и иные международно-правовые акты в качестве узаконивающих произвол и злоупотребление правом иностранными инвесторами.

Данная разновидность субъектов частноправовой деятельности принадлежит государствам с льготным налогообложением. В принимающих государствах посредством оптимизации налогов и иных платежей, а также возможности репатриации доходов, они аккумулируют в своих руках огромный капитал. В дальнейшем данный капитал направляется в различные отрасли слабо развитых и развивающихся государств с богатыми природными ресурсами, позволяющими таким лицам получать и репатриировать сверхдоходы на основе двусторонних и многосторонних соглашений о поощрении капиталовложений и избежании двойного налогообложения.

По итогу получается так, что мало того, что слаборазвитые и развивающиеся государства на льготных условиях открывают иностранным лицам доступ к своему наследию, так этим лицам предоставляется право обращаться в нейтральную, альтернативную судебной инстанцию (международный коммерческий арбитраж и пр.) для разрешения споров, возникающих между ними и государствами. Не стоит ли в этом случае задуматься над тем, что по итогу такой деятельности остается государству или народу – единственному полновластному собственнику всех природных ресурсов в пределах территории соответствующего государства?

Все, что в течение более полувека предлагалось развитыми государствами и признавалось нормальным и естественным в сфере защиты их капиталовложений в слабо развитые и развивающиеся государства, сейчас подлежит существенному пересмотру. Речь идет о недопустимости подчинения инвестиционных и иных споров с участием слабо развитого либо развивающегося государства судам иностранным государств и необходимости возврата к концепции абсолютного иммунитета. В противном случае в ближайшее время банкротами будут признавать не инвесторов, а государства и это станет повсеместным явлением, что ни в коем случае нельзя допустить.

Положить начало этому процессу позволят эффективно разработанные международные коммерческие контракты с участием государства. Помимо внимательного отношения к условиям реализации деятельности, основанным на детальном прогнозировании возможных позитивных и негативных сторон, следует не допускать решение любых возникающих в ходе их реализации споров по праву и в юрисдикции, отличных от государства-участника этих контрактов. Это должна быть принципиальная позиция как минимум до тех пор, пока мы вырастим юристов, способных достойно отстаивать интересы России в иностранных судах и арбитражах.