Calificarea juridică a participanţilor în cadrul conflictului armat din estul Ucrainei

Alexandru CAUIA, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Clarifying the legal status of participants in the armed conflict in eastern Ukraine presents a number of legal difficulties arising from subjective assessments of the warring parties. Within this article we intend to analyze and qualify the legal status of participants in conflict. Despite qualification as an international armed conflict or non-international we are to appreciate and clarify the legal status of participants in it through the notions of: Mercenary, voluntary and „illegal combatant“ Keywords: international armed conflict, international armed conflict non legal status, mercenary, voluntary combatant „illegal combatant“

Calificarea statutului juridic al participanţilor în cadrul conflictului armat din estul Ucrainei prezintă un şir de dificultăţi de ordin juridic generate de aprecierile subiective ale părţilor beligerante. În cadrul prezentului articol ne propunem să analiză şi să calificăm statutul juridic al participanţilor la conflict. În pofida calificării conflictului armat drept unul internaţional sau fără caracter internaţional urmează să apreciem şi să clarificăm statutul juridic al participanţilor în cadrul acestuia prin prisma noţiunilor de: mercenar, voluntar şi „combatant ilegal“ Cuvinte cheie: conflict armat internaţional, conflict armat noninternaţional, statut juridic, mercenar, voluntar, combatant, „combatant ilegal“

Conflictul аrmаt din Ucrаinа rămâne o temă destul de аmbiguă, pentru că, аcestа а fost etichetаt în mod diferit de către аctorii implicаţi: operаţiune аntiteroristă, război civil, război interstаtаl, război de secesiune etc. Discursul despre conflictul militаr din Ucrаinа ne împiedică să înţelegem esenţа lui, pentru că, poziţiile аctorilor implicаţi conţin o doză înаltă de propаgаndă. Totodаtă, e foаrte importаnt să înţelegem tipul de război cаre а аvut loc, pentru а evаluа schimbаreа modului în cаre sunt duse conflictele moderne. De exemplu, Crimeeа а fost ocupаtă şi аnexаtă fără niciun foc de аrmă, iаr, în regiuneа Donbаss din estul Ucrаinei, voluntаrii ruşi аu fost nucleul grupărilor аrmаte ilegаle cаre luptаu contrа forţelor аrmаte аle Ucrаinei. E un nou tip de război, în cаre e dificil de аpreciаt cаre sunt аdevărаtele părţile beligerаnte.

Conflictul armat din Ucraina urmează să fie divizat convenţional în două faze distincte, pentru a facilita procesul de cercetare al statutului juridic al participanţilor în cadrul acestuia. Deci, în prima fază, conflictul urmează să fie calificat drept unui cu caracter noninternaţional, dintre forţele armate regulate ale guvernului de la Kiev şi detaşamentele înarmate ale insurgenţilor. În această perioadă toate persoanele implicate activ şi direct în cadrul desfăşurării acţiunilor ostile urmează să fie calificaţi drept participanţi în cadrul unui conflict armat noninternaţional.

Odată cu implicarea masivă a forţelor armate sub controlul efectiv al Federaţiei Ruse, conflictul armat se internaţionalizează şi se transformă din unul armat noninternaţional în unul armat internaţional, ceea ce modifică substanţial statutul juridic al persoanelor implicate în cadrul ostilităţilor. Pe lîngă cei ce dispun de dreptul şi obligaţia de a participa direct în cadrul conflictului armat internaţional — combatanţii — în cadrul războiului din Ucraina au mai putut fi constataţi şi alte categorii de participanţi — mercenari, voluntari, combatanţi nelegali etc. — statutul cărora urmează să fie elucidat în conţinutul prezentului articol.

Astfel, toţi participanţii în cadrul ostilităţilor din estul Ucrainei care nu sunt înrolaţi oficial în forţele armate ale acestui stat, în cazul conflictului armat non internaţional, şi toţi cei care nu sunt parte oficială în forţele armate ale altor state implicate, în cazul conflictului armat internaţional, pot fi calificaţi drept mercenari.

O bună parte din îndrumarele militare ale diferitor state prevăd expres faptul că mercenarul nu dispune de statutul de combatant şi de prizonier de război, iar îndrumarul israelian reiterează originea cutumiară a acestei reguli. 1

Mercenarul nu este încadrat în forţele militare ale părţii beligerante într-un mod care ar genera răspunderea acesteia pentru acţiunile sale. Caracteristic pentru mercenari este faptul că nuci un stat care a profitat de aceste servicii, nu se face responsabil pentru acţiunile acestora. De aceea, apartenenţa la forţele armate constituie criteriul în baza căruia poate fi realizată diferenţierea participanţilor la operaţiunile militare şi statutul juridic al acestora. În conformitate cu prevederile dreptului internaţional umanitar, mercenarii sunt recunoscuţi drept criminali.2

Mercenariatul este o practică veche, dar astăzi reprezintă o ameninţare la adresa stabilităţii internaţionale. În perioada postbelică, mercenarii au găsit în Africa un teren propice pentru activităţile lor condamnabile, lista ţărilor africane care s-au confruntat cu acest flagel fiind prea lungă pentru a fi menţionată3.

În ultimii ani, nici chiar Europa nu a scăpat de acest fenomen, în conflictul din fosta Iugoslavie fiind semnalaţi mercenari luptând de partea tuturor părţilor beligerante. Acestea au fost motivele pentru care Adunarea Generală a ONU a adoptat mai multe rezoluţii care au condus în anul 1989 la elaborarea Convenţiei internaţionale împotriva recrutării, folosirii, finanţării şi instruirii de mercenari. Aceast act normativ internaţional defineşte infracţiunea de mercenariat, obligând statele să nu angajeze mercenari şi să colaboreze întru prevenirea infracţiunii respective, la judecare şi deţinerea celor condamnaţi4. Există şi iniţiative regionale în vederea combaterii mercenariatului. Un exemplu în acest sens ar fi Convenţia asupra mercenariatului în Africa din anul 1985.

Exegeţii domeniului formulează mai multe definiţii ale noţiunii de mercenar. Spre exemplu, mercenar — este persoana care a fost racolată pe teritoriul statului căruia îi aparţine sau peste hotarele acestuia, pentru a participa în cadrul unui conflict armat. Acesta nu este nici cetăţean, nici persoană care ar avea reşedinţa permanentă pe teritoriul statului în conflict, nu este înrolat legal în armata statului beligerant şi nu este trimis special al unui oarecare guvern nebeligerant pentru a îndeplini o misiune oficială cu caracter militar, făcând parte din forţele militare ale statului trimiţător.5

Protocolul Adiţional I din 1977 defineşte noţiunea de mercenar în articolul 47:

„1. Un mercenar nu are dreptul la statutul de combatant sau de prizonier de război.

2. Prin termenul „mercenar“ se înţelege orice persoană:

a) care este special recrutată în ţară sau în străinătate pentru a lupta într-un conflict armat;

b) care, în fapt, ia parte directă la ostilităţi;

c) care ia parte la ostilităţi în special în vederea obţinerii unui avantaj personal şi căreia îi este efectiv promisă, de către o parte la conflict sau în numele ei, o remuneraţie superioară aceleia promise sau plătite combatanţilor având un grad şi o funcţie analogică în forţele armate ale acestei Părţi;

d) care nu este nici resortisant al unei părţi la conflict şi nici rezident al teritoriului controlat de o Parte la conflict;

e) care nu este membru al forţelor armate ale unei Părţi la conflict;

f) care nu a fost trimisă de un stat, altul decât o parte la conflict, în misiune oficială ca membru al forţelor armate ale statului respective.“6

Această definiţie nu satisface absolut toate rigorile deoarece generează o sumedenie de interpretări în cazul procesului de realizare în practică a prevederilor normative. Spre exemplu, din prevederile articolului 47 p. 2 rezultă faptul că persoana care este remunerată pentru serviciile sale într-un cuantum la fel de înalt ca cel al militarului de rang similar din cadrul forţelor militare regulate ale statului de partea căruia luptă sau remunerarea promisă nu este mai mare de cât cea primită de către militarii acestei armate, nu poate fi calificată drept mercenar.

În realitate pot fi constatate cazuri în care unele persoane sunt gata să-şi presteze serviciile în favoarea unei părţi beligerante fiind remuneraţi la acelaşi nivel cu militarii acesteia, deoarece nivelul remunerării este destul de înalt, şi, în plus, militarii mai dispun de unele facilităţi de ordin material.7

Deoarece noţiunea de mercenar nu era în conformitate cu prevederile articolului 47 al Protocolului Adiţional I din anul 1977, a fost modificată şi redacţia articolului 130 al Codului Penal al Republicii Moldova, care prevede: „Prin mercenar se înţelege persoana care activează pe teritoriul unui stat implicat într-un conflict armat, în acţiunile militare sau în alte acţiuni violente orientate spre răsturnarea sau subminarea orânduirii constituţionale a acestuia, ori violarea integrităţii lui teritoriale în scopul primirii unei recompense materiale, nefiind cetăţean al acestui stat, neavând domiciliul permanent pe teritoriul acestuia şi nefiind împuternicit cu executarea unor obligaţii oficiale.“8

Nu sunt suficiente pentru elucidarea situaţiei nici prevederile Convenţiei privind lupta contra recrutării, finanţării şi pregătirii mercenarilor, care defineşte statutul de mercenar într-un mod similar prevederilor Protocolului Adiţional I.

Această definiţie evidenţiază caracterul privat al angajamentului mercenarului, participarea directă şi efectivă la ostilităţi, elementul de extraneitate faţă de teatrul de război ori forţele armate ale părţilor beligerante şi motivaţia materială a angajării. Este unanim admis faptul că nu se încadrează în noţiunea de mercenariat punerea la dispoziţie de trupe de către o ţară aliată sau prietenă (Divizia spaniolă „Auzul“ care a luptat alături de germani pe frontul de est sau contingentele arabe din războaiele antiisraeliene), de o organizaţie internaţională (forţele de sprijinire a păcii) şi nici voluntarii străini înrolaţi în unităţi care fac parte din forţele armate ale unui stat (Garda elveţiană în Vatican sau Legiunea străină din Franţa).

Deoarece numai Protocolul Adiţional I reglementează situaţia mercenarului, în doctrină se opinează că pentru conflictele armate noninternaţionale sunt aplicabile normele din convenţiile de reprimare a mercenarului iar în caz de captură, dispoziţiile articolului 3 comun din Convenţiile de la Geneva, Protocolul Adiţional II, legislaţia naţională şi prevederile actelor normative internaţionale generale din domeniul drepturile omului.

Voluntarii sunt persoanele care din proprie iniţiativă se încadrează în forţele armate ale unei părţi beligerante cu scopul de a lupta pentru apărarea intereselor acesteia. Spre deosebire de mercenari participarea voluntarilor la operaţiunile armate de partea unei părţi la conflict se recunoaşte ca fiind una legală, fapt stipulat în textul Convenţiei semnată la Haga cu privire la drepturile şi obligaţiile statelor neutre şi persoanelor în timpul războiului terestru. Conform prevederilor lagale, trecerea de sine stătătoare a unor persoane peste hotarele statului neutru faţă de conflictul armat declanşat, pentru a se încadra în forţele armate regulate ale unei părţi beligerante, nu generează răspunderea statului neutru pentru acţiunile acestora.

Articolul 17 al Convenţiei de la Haga prevede: „Un neutru nu poate să beneficieze de neutralitatea sa:

• dacă comite acte ostile contra unui beligerant;
• dacă făptuieşte acte în favoarea unui beligerant, mai ales dacă se angajează, în mod voluntar, în serviciul forţelor armate ale unei dintre Părţi.

Într-un asemenea caz, neutrul nu va fi tratat mai riguros de către beligerantul contra căruia el a renunţat la neutralitate decât ar fi tratat, pentru aceleaşi fapte, un naţional al celuilalt stat beligerant.“9

Volutarul este cetăţeanul străin care se angajează pentru o perioadă limitată sau nelimitată de timp în cadrul forţelor armate ale unei Părţi în conflict, indiferent de forma de angajare: a) fie în baza unui contract individual — membrii Legiunii Franceze sau a Legiunii Spaniole „Tercio“; b) fie în baza unui acord dintre statul a cărei cetăţenie o deţine şi statul parte la conflict — Garda elveţiană care se află în serviciul Papei de la Roma.10

Voluntarii nu trebuie să fie confundaţi cu partizanii, deoarece aceştia sunt încadraţi în contingentul militar al unei părţi în conflict şi beneficiază de statutul de combatant şi cel de prizonier de război pe când partizanii acţionează, de obicei, din proprie iniţiativă şi sunt calificaţi drept combatanţi nelegali. Încadrarea voluntarului în contingentul armatei regulate a unei părţi la conflict constituie criteriul de diferenţiere dintre partizan, mercenar şi voluntar, cel din urmă devenind combatant, iar statul de partea căruia luptă poartă răspundere pentru acţiunile acestuia. O situaţie aparte o constituie conflictul militar de pe Nistru şi participanţii la acesta printre care voluntarii, statutul juridic al căruia necesită o studiere minuţioasă.

În cazul conflictului analizat urmează să atragem o atenţie sporită asupra militarilor din forţele armate regulate ale Federaţiei Ruse care se pretindeau a fi voluntari în cadrul trupelor insurgente în timp ce se aflau în concediu de la funcţiile de ofiţeri sau subofiţeri ai armatei Federaţiei Ruse. În acest sent trebuie să observăm ca acest artificiu juridic încearcă să ofere acestei categorii de participanţă la conflict statutul de voluntar, dar, în esenţă, militarul nu-şi întrerupe obligaţiile specifice stabilite prin legislaţia naţională a statului faţă de care a depus jurămîntul fiind obligat să se prezinte în termenii legali la ordinile superiorilor. Astfel, acest artificiu juridic de acordare a concediului nu poate oferi baza legală necesară pentru ca aceste persoane să fie calificate drept voluntari. Pentru a realiza acest fapt este necesară demisia din forţele armate regulate şi înregimentarea acesteia în limitele şi conform procedurilor interne ale forţelor armate de partea cărora luptă această persoană.

Regulile şi exigenţele stabilite de umanitate pe parcursul evoluţiei sale au fost dintotdeauna încălcate. Garanţiile prevăzute de Convenţiile de la Geneva şi Protocoalele Adiţionale nu fac excepţia de la această regulă. Atât timp cât au existat persoane abilitate cu statut legal ce le permite să facă uz de forţă întru distrugerea adversarului, atât timp au existat diferite categorii de persoane afectate de ostilităţi care au participat direct în cadrul acestora, având scopuri diferite. Statutul juridic al acestor categorii de persoane constituie obiectul cercetării prezentului paragraf. În literatura de specialitate sub noţiunea de „combatant ilegal“ unii autori11 caracterizează statutul juridic al mercenarilor, spionilor şi criminalilor de război.

În opinia noastră aceste categorii de participanţi formează entităţi aparte de participanţi care au un statut ilegal şi condamnabil a priori prin intermediul actelor normative internaţionale, pe când membrii mişcărilor sporadice, voluntare, ai mişcărilor de rezistenţă neîncadrate în forţele armate ale unei părţi la conflict, partizanii sau sabotorii se încadrează în noţiunea de combatant nelegal.

În literatura juridică opiniile cu privire la aplicabilitatea prevederilor Convenţiei a IV-a asupra combatanţilor nelegali diferenţiază. Unii autori12 împărtăşesc opinia conform căreia combatanţii nelegali se bucură de protecţia conferită prin intermediul Convenţiei a IV-a, cu condiţia respectării criteriului de cetăţenie. Autorul Kalshoven F. susţine aplicabilitatea normelor Convenţiei a IV-a asupra persoanelor care au participat în cadrul ostilităţilor pe teritoriul inamicului sau în zona de ocupaţie, dar care nu satisfac criteriile impuse de alin. 2, articolul 4 A, al Convenţiei a III-a, adică nu pot beneficia de statutul de prizonier de război. În situaţiile care nu se referă la ostilităţile de pe teritoriul inamicului sau în segmentul zonei de ocupaţie, partizanul care este capturat nu are dreptul la protecţia completă garantată pentru persoanele protejate de către Convenţia a IV-a. Dar, nu putem afirma faptul că acesta nu se bucură de nici un fel de protecţie. Principiile de protecţie reflectate în textul articolului 3 comun al celor patru Convenţii de la Geneva care este aplicabil conflictelor armate noninternaţionale, automat determină acel minim de umanitate sub care părţile beligerante nu pot să coboare în toate situaţiile de conflict armat. Cel mai important argument întru susţinerea acestei poziţii ar fi faptul că aceşti partizani sunt cetăţenii statului străin, adică a statului inamic, ceea ce impune un minim de umanitate în relaţia cu aceştia.13

Autorul Baxter R.R. limitează aplicabilitatea normelor respective doar asupra combatanţilor nelegali în zona de ocupaţie a inamicului. Diferenţa de aplicare a acestor norme în conformitate cu criteriul teritorial, adică în dependenţă de faptul unde au acţionat aceste persoane se pare a fi unul exagerat atât timp cât noţiunea de persoană protejată este unică pentru oricare situaţie, fie pe teritoriul inamicului sau pe teritoriul zonei de ocupaţie.

În pofida prevederilor exprese ale Convenţiei a IV-a de la Geneva, unii autori14 nu acceptă protecţia combatanţilor nelegali prin intermediul prevederilor acesteia, fără a face o analiză argumentată asupra conţinutului articolului 4.

Ne raliem opiniei conform căreia persoanele care sunt calificate drept combatanţi nelegali, adică acele persoane care participă direct la ostilităţi atât pe teritoriul statului inamic, cât şi pe teritoriile ocupate şi nu pot fi încadrate în limitele impuse de art. 4 al Convenţiei a III-a, ceea ce nu le permite să pretindă la statutul de prizonier de război, atât timp cât nu fac obiectul protecţiei Convenţiilor I-III, cad sub incidenţa protecţiei garantate de Convenţia a IV-a, cu condiţia respectării criteriilor de cetăţenie, impuse de art. 4 al Convenţiei a IV-a. Întru susţinerea acestei poziţii poate fi citată hotărârea Tribunalului Internaţional pentru fosta Iugoslavie, în cazul The Prosecutor vs. Dalici care prevede: „Dacă persoana nu are dreptul la protecţia oferită de Convenţia a III-a, ca şi prizonier de război, sau de Convenţiile I-II, atunci, incontestabil acesta formează obiectul protecţiei oferite de Convenţia a IV-a de la Geneva, cu condiţia respectării criteriilor impuse în articolul 4 al acesteia.“15

Conţinutul articolului 75 al Protocolului Adiţional I stabileşte garanţiile minime de umanitate în relaţiile cu combatanţii nelegali, care trebuie să fie respectate indiferent de orişice criteriu de discriminare.

Combatanţii nelegali vor fi traşi la răspundere penală, chiar dacă aceştia ar respecta normele dreptului internaţional umanitar, pentru simplul fapt de participare directă la ostilităţi, cu condiţia că răspunderea pentru astfel de acţiuni să fie prevăzută de legislaţia naţională a statului în a cărui competenţă este judecarea acestora.

În concluzie, deşi războiul e un fenomen juridic, cаre аre аnumite cаrаcteristici, e lа discreţiа stаtelor de а аpreciа stаreа conflictului lor. Dаcă e în interesul stаtelor de а nu recunoаşte existenţа unui război, аcesteа nu îl vor cаlificа în аcest mod. Totodаtă, stаtele vor încercа să-l cаlifice printr-o formulă cаre аr respectа interesele lor. Ocupаreа Crimeei de către Rusiа nu а fost cаlificаtă de Ucrаinа, lа nivel de poziţii oficiаle, cа şi „război“, deşi, integritаteа sа а fost compromisă. Operаţiunile militаre duse contrа grupurilor аrmаte ilegаle din Donbаss şi contrа аrmаtei ruse аu fost cаlificаte cа şi „operаţiuni аntiteroriste“, deşi guvernul erа conştient că luptă cu trupe militаre coordonаte din Rusiа.

Pe de аltă pаrte, Rusiа а cаlificаt, din stаrt, conflictul din Ucrаinа drept un „război de secesiune“, deşi s-а implicаt аctiv în operаţiuni militаre contrа аrmаtei ucrаinene. Un аl doieleа moment interesаnt este că, utilizаreа tаcticilor şi strаtegiei de război hibrid, poаte „cаmuflа“ părţile cаre pаrticipă în reаlitаte lа conflict. Аstfel, dаcă stаtele doresc reаlizаreа unor scopuri politice în urmа războiului, însă, nu vor dori să iа responsаbilitаteа pentru conflict, ele vor recurge lа numeroşii аgenţi proxy, fie „omuleţi verzi“, fie mercenаri, cаre vor fi аsistаţi de аrmаtă şi cаre vor fi responsаbilii în fаţа justiţiei internаţionаle pentru tot ce se întâmplă în zonа de conflict. Аstfel, stаtele vor fi scutite de responsаbilitаteа implicării în conflict fără а fi sаncţionаte de comunitаteа internаţionаlă.

Utilizаreа tаcticilor de război hibrid şi lipsа de dorinţă de а recunoаşte existenţа unei stări de război interstаtаl, trаnsformă conflictul din Donbаss într-un conflict cаre mereu vа „fumegа“, unde mereu vor fi duse operаţiuni militаre de intensităţi vаriаte şi vа existа mereu riscul unei escаlаdări а conflictului. Deci, dаcă există voinţă politică de а recunoаşte existenţа unui război, аcestа vа fi recunoscut iаr stаtul аgresor sаncţionаt. În cаz contrаr, conflictele interstаtаle pot fi uşor „cаmuflаte“ prin utilizаreа unor аgenţi proxy, cаre vor scuti de responsаbilitаte părţile beligerаnte în conflict.

În pofida unor aprecieri ironice asupra statutului juridic al participanţilor în cadrul ostilităţilor din estul Ucrainei şi a tentativei de a conferi acestui conflict un şir de epitete precum: război hibrid, conflict asimetric, acţiunile actorilor implicaţi direct în cadrul operaţiunilor armate, cît şi statutul fiecărui participant în parte pot fi calificate în limitele actuale ale normelor codificate ale dreptului international umanitar, ceea ce nu ştirbeşte din importanţa şi necesitatea incontestabilă de a reveni asupra acestor norme în scopul excluderii interpretărilor neunivoce, subiective şi profund marcate de interesul părţilor beligerante.