Unele considerente referitor la noţiunea, semnele distinctive şi conţinutul abuzului de drept

Dumitru BALTAG, doctor habilitat, profesor universitar
George TRAGONE, doctorand, ULIM

The lack of a general view of the essence, the distinguishing signs and the forms of abuse of rights arises the need of a complex examination, multilateral of abuse of rights as a phenomenon of legal achievement and determination of the content of this concept. Regardless of the fact that initially the problem of abuse of rights has been studied exclusively in private law, the final resolution of the problem is impossible without interconnecting of General Theory of Law as the fundamental subject. Keywords: abuse of law, abuse of rights features, elements of abuse of rights, the definition of abuse of rights.

Lipsa unei viziuni generale faţă de esenţa, semnele distinctive şi formele abuzului de drept se naşte necesitatea examinării complexe, multilaterale a abuzului de drept ca fenomen al realizării juridice şi determinarea conţinutului acestui concept. Indiferent de faptul ca iniţial problema abuzului de drept a fost studiată exclusiv în cadrul dreptului privat, soluţionarea definitivă a problemei e imposibilă fără interconectarea Teoriei generale a dreptului în calitatea sa de disciplină fundamentală. Cuvinte cheie: abuz de drept, trăsăturile abuzului de drept, elementele abuzului de drept, definiţia abuzului de drept.

Întrebarea referitoare la posibilitatea exercitării unui drept subiectiv în numele cauzării unui rău, a unei daune (mai ales ţinînd cont de spusele lui Ulpian: „Dreptul este arta binelui şi a echităţii“ (jus est ars bone et aeqni), rămîne pînă la momentul actual controversată, fară un răspuns clar şi tranşant. Deşi termenul de „abuz de drept“ e folosit de timp îndelungat în legislaţia unor state (începînd cu Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului de la 1879 şi a Codului civil german de la 1896), unii specialişti teoreticieni consideră această noţiune a fi lipsită de semnificaţie şi conţinut juridic. Această categorie de autori se fundamentează pe spusele lui M. Planiol1 precum că dreptul se termină acolo unde începe abuzul.

Alţi autori, invers, consideră că abuzul de drept este o formă specială de realizare a dreptului care se produce în contradicţie cu menirea acestuia prin intermediul căreia subiectul cauzează daune altor participanţi ai raporturilor juridice prin consecinţele negative a exercitării unui drept subiectiv2.

Analizînd problema abuzului de drept, menţionăm că în doctrină prin consecinţă negativă a exercitării unui drept subiectiv se înţelege, în dependenţă de ramura de drept sau sistemul de drept al statului, orice daună, fie ea materială sau de altă natură, prezentă sau viitoare. Astfel, aici includem dauna reală plus profitul ratat, dauna materială, morală etc. Menirea principală a dreptului este de a minimaliza posibilităţile de cauzare de daune prin apărarea intereselor persoanei, societăţii, statului, stabilirea unui etalon unic al libertăţii, asigurarea echităţii prin lege. Uzul dreptului în numele unui rău duce inevitabil la diminuarea unor interese si, în instantă finală, la victoria inechitătii3.

În calitatea sa de fenomen juridic, abuzul de drepturi subiective se caracterizează prin anumite semne specifice care-1 fac distinct de alte fenomene juridice. Analiza acestor semne distinctive, din punct de vedere ştiinţific, ne permite să pătrundem mult mai adânc în esenţa fenomenului examinat, iar din punct de vedere practic, ne oferă oportunitatea să calificăm corect un posibil abuz de drept.

Multitudinea situaţiilor complexe izvorâte din realizarea cu rea intenţie, asocială, imorală etc. a drepturilor duce de multe ori la complicarea procesului de înţelegere a esenţei fenomenului studiat dar şi la evidenţierea trăsăturilor sale distinctive.

În afară de aceasta, existenţa mai multor opinii în doctrină referitor la abuzul de drept, uneori totalmente opuse, inevitabil ne duce la aceea că unele şi aceleaşi semne (ce caracterizează un comportament drept abuz de drept) pot fi examinate de unii autori în calitate de semne fundamentale, iar de către alţii — în calitate de semne facultative, iar de o a treia categorie — chiar în calitate de trăsături ce nu au nici o tangenţă cu fenomenul cercetat.

De exemplu, în cadrul unor abordări teoretice, abuzul de drept este examinat în calitate de faptă ilicită şi din acest motiv se consideră că semnele lui distinctive nu trebuie să difere de cele ale unei fapte ilicite ordinare (pericolul social, ilegalitatea, vinovăţia, pasibilitatea de pedeapsă)4.

Alţi cercetători examinează abuzul în cadrul Teoriei generale a dreptului în calitate de o varietate specială a faptelor ilicite, care pe lângă caracterele comune mai trebuie să se distingă prin câteva trăsături suplimentare (rea — intenţia, indicarea concretă asupra scopului acţiunii de realizare a dreptului, depăşirea limitelor legale de realizare a dreptului de către titularul său)5.

Și în ştiinţele juridice de ramură se fundamentează importanţa unor trăsături specifice esenţei abuzului de drept. Astfel, М. V. Ibragimova, în teza sa de doctorat, consideră a fi importante pentru înţelegerea naturii juridice a abuzului în dreptul civil următoarele trăsături: a) subiect al abuzului de drept subiectiv civil este întotdeauna titularul acestuia; b) abuzul de drept nu presupune încălcarea legii; c) prin intermediul abuzului se cauzează daune terţilor; d) abuzul de drept încalcă principiile dreptului civil6.

Abuzul de drept în sfera relaţiilor de muncă, în opinia lui E. M. Ofman urmează a fi determinat prin prisma următoarelor semne: a) cauzarea de daune (sau crearea unei situaţii ce anunţă iminenţa unui pericol de a cauza una sau mai multe daune) terţilor; b) dobândirea de beneficii neîntemeiate de către titularul dreptului de care se abuzează; c) limitarea ilicită a altor drepturilor altor persone de către titularul dreptului de care se abuzează; d) încălcarea limitelor şi scopului normelor stabilite de actele normative7.

În doctrina juridică ramurală se fundamentează şi alte idei vis-a-vis de unele sau alte trăsături ale abuzului de drept. În particular, de exemplu, se propune abordarea abuzului în calitate de acţiune ce încalcă interesele terţilor dar nu drepturile şi libertăţile lor8.

În acest context, analizînd opiniile atît a teoreticienilor, cît şi specialiştilor de ramură pare mult mai important să evedenţiem trăsăturilor generale ale fenomenului analizat, care sunt regăsite în toate cazurile da abuz de drepturi subiective. În acest mod se invocă nişte semne obligatorii fară de care nici un abuz de drept nu ar putea fi calificat ca atare:

1. Prima şi cea mai importantă trăsătură, element distinctiv cu caracter subiectiv este „cauzarea răului“, a unei daune materiale sau morale în consecinţa realizării unui drept subiectiv cu rea-credinţă. Întrucât exerciţiul dreptului se face întru a cauza un rău, calificarea atribuită fenomenului este cea de abuz de drepturi subiective cu rea-credinţă.

Pe cît de simplu pare această trăsătură la o primă vedere generalizată, pe atît de complexă apare ea din perspectiva abordării ştiinţifice. Şi mai complicată este determinarea esenţei relei-credinţe din perspectivă juridică.

Iniţial categoria de „rău“ a constituit obiect de cercetare a filosofiei şi doar apoi prin intermediul transpunerii ei pe terenul dreptului cu ajutorul categoriilor juridice a avut loc regăsirea acesteia şi în aparatul categorial al jurisprudenţei.

Filosofia, prin „rău“, desemnează o noţiune complexă şi generală ce are în vedere un aspect negativ al comportamentului uman, ceea ce, în mod firesc, trebuie limitat şi prevenit, reprezentînd opusul binelui. În acest sens, se delimitează „răul“ de natură fizică, morală si socială a binelui9.

„Răul“, din perspectiva jurisprudenţei (în contextul problemei cercetate), urmează să fie înţeles ca orice consecinţe negative născute ca urmare directă sau indirectă a exercitării unui drept subiectiv. Aceste consecinţe negative sunt desemnate prin noţiunea de prejudiciu, daună, pagubă, care este o categorie generică şi de specie concomitent, şi în fiecare caz individual aceasta este însoţită de un calificativ care indică expres conţinutul ei (de exemplu, pentru determinarea generică avem daună materială, morală, pentru cea de specie vătămare corporală gravă, mai puţin gravă, uşoară etc.).

Astfel, prin daună înţelegem orice consecinţe negative ce reprezintă rezultatul direct sau indirect al exercitării unui drept subiectiv. Acest lucru semnifică faptul că dacă persoana prin exercitarea dreptului său subiectiv diminuează beneficiile altora, putem vorbi despre cauzarea de daune prin intermediul exercitării drepturilor subiective. Dauna în astfel de situaţie poate avea diversă natură10.

Această abordare, însă, nu este susţinută de toţi cercetătorii de domeniu. Spre exemplu, V. A. Tarhov, doctrinar rus, propune să înţelegem prin daună orice diminuare a unui beneficiu dar numai cel protejat de lege11. În consecinţă, rezultă că ne referim doar la beneficiile protejate de lege şi nu orice beneficiu. Această poziţie, în opinia noastră, nu poate fi susţinută întrucât în cazurile graţiei de consecinţe negative care nu sunt expres reglementate de lege şi pe care le suportă o persoană terţă nu vor putea fi recunoscute ca daune.

În acest context pare mai oportună şi mai aproape de adevăr în viziunea lui A.A. Malinovskii, opinia expusă de V. P. Gribanov, care propune ca prin daună să înţelegem orice diminuare a unui beneficiul personal moral sau material12. Mai menţionăm că această interpretare a semnelor abuzului de drept este regăsită în doctrina de specialitate a Federaţiei Ruse13.

Pentru obiectivitate e necesar să menţionăm că nici doctrina juridică apuseană nu exprimă o viziune unificată vis-a-vis de esenţa daunei. În mod particular profesorul german E. Klutsinger defineşte dauna ca fiind orice dezavantaj pe care persoana îl suportă în urma unei influenţe exercitate asupra patrimoniului său sau asupra oricărei alte valori apărate de lege. Prof. H. Broks, citat de A. Jalinschi, determină dauna ca „orice consecinţă negativă cauzată oricărei valori apărate de lege“14.

În opinia unor autori din Republica Moldova, abuzul de drept poate exista şi independent de existenţa unui prejudiciu.

Aşadar, susţin ei, prin contrast cu răspunderea delictuală, abuzul de drept se manifestă şi în ipoteza în care produce altora simple inconveniente sau şicane care nu pot fi cuantificate drept „prejudiciu“ şi pentru care s-ar putea stabili anumite despăgubiri. S-a consemnat15 că în principal, victimele abuzului de drept acuză faptul că au suferit anumite neplăceri sau un disconfort cu privire la condiţiile lor de muncă şi de viaţă, angajarea răspunderii pentru abuzul de drept are drept scop principal încetarea comportamentului excesiv, nerezonabil prin care autorul abuzului a deturnat folosinţa drepturilor sale de la scopul în vederea căruia i-au fost recunoscute şi revenirea la normalitate.

Într-adevăr, fapta săvârşită ca urmare a exercitării abuzive a unui drept, are relevanţă juridică şi în ipoteza în care produce altora simple inconveniente sau şicane, ceea ce presupune că domeniul de aplicare a abuzului de drept este mai larg decît al răspunderii civile reclamă neapărat existenţa unui prejudiciu.

Astfel consideră E. Bejenaru şi noi susţinem această opinie, că independent de existenţa vreunui prejudiciu, există abuzul de drept în cazul proprietarului unui teren dominant, care continuă exercitarea dreptului său de servitute de trecere asupra terenului aservit, deşi între timp s-a deschis o cale publică de natură să satisfacă în mai bune condiţii nevoile sale de trecere, suficient fiind dacă se constată că păstrarea în continuare a vechiului drept de trecere a devenit inutilă, fără nici un interes pentru titular16.

Fiind de acortd, în principiu, cu opinia expusă anterior, trebuie să invederăm faptul că independent de inconvenienţele sau şicanele pricinuite, materia predilectă de manifestare a abuzului de drept este depăşirea limitelor de exercitare a drepturilor subiective cu rea-credinţă, care presupune un rău, o pagubă, daună, atît cu caracter material, cît şi moral, chiar dacă nu există un prejudiciu ca o condiţie pentru angajarea răspunderii delictuale.

Cu toate că Codul civil din raţionamente lesne de înţeles omite să definească noţiunea de daună, conţinutul acestei categorii juridice este determinat de doctrina, care în acest sens dispune ca prin prejudiciu sau daună să înţelegem acel „efect (consecinţă n.a.) negativ, cu caracter patrimonial sau nepatrimonial, produs unei persoane prin fapta ilicită a altei persoane ori prin acţiunea lucrurilor sau animalelor care se află sub paza juridică a altei persoane“17.

Autorul A. Bloşenco defineşte prejudiciul ca fiind consecinţa negativă cu caracter patrimonial sau nepatrimonial al faptei ilicite apărute ca urmare a lezării drepturilor subiective patrimoniale sau nepatrimoniale ale persoanei.18

Fără îndoială că în calitate de fenomen social-juridic, efectul negativ, consecinţa negativă, dauna, paguba, are caracteristicile sale calitative şi cantitative. Consecinţele negative, din punct de vedere calitativ, cu cele mai dăunătoare efecte sunt examinate de legislaţa penală ca fiind socialmente periculoase. Însăşi pericolul social este un semn care ne permite delimitarea infracţiunilor de alte fapte ilicite. Cu cît e mai mare dauna, paguba socială cu atît este mai periculoasă fapta ce o cauzează. Şi invers, сu cît este mai mică dauna, paguba socială, cu atît ea este mai puţin periculosaă din punct de vedere social. De aici, şi faptul că legiuitorul recunoaşte ca fiind cele mai periculoase din punct de vedere social infracţiunile, iar celelalte sunt fapte ilicite de un pericol social inferior celui prezentat de infracţiuni.

În multe cazuri cauzarea de daune nesemnificative nici nu sînt condamnate de legislaţie. De aceea exercitarea legitimă a dreptului care implică cauzarea unei daune nesemnificative unui terţ (raporturilor sociale) nici nu se consideră faptă ilicită. Din punctul de vedere al legiuitorului dauna în aceste situaţii este atât de minusculă încît cauzarea ei nu are o semnificaţie juridică.

Caracteristica calitativă a daunei depinde de continutul obiectului la care se atentează. Cele mai protejate din punct de vedere juridic sunt: drepturile şi libertăţile omului şi cetăţeanului (mai întâi de toate dreptul la viaţă, la ocrotirea sănătăţii), ordinea şi liniştea socială, securitatea statului etc.

Caracteristica cantitativă a daunei se determină prin dimensiunile şi întinderea consecinţelor negative (daună mică, daune în proporţii mari). Corespunzător, cu cât e mai mare întinderea daunei cauzate obiectului protejat de lege, cu atât e mai periculoasă din punct de vedere social19.

Destul de dificilă este determinarea daunei în sens obiectiv şi subiectiv atât din punct de vedere teoretic, cît şi din cel practic. Dauna în sens obiectiv include consecinţele negative incluse în textul legii. În legislaţia administrativă şi penală componenţa faptelor ilicite care include comportamentul interzis şi consecinţele negative survenite sunt catalogate ca fiind componenţe materiale. În acest caz legiuitorul determină expres dauna socială a unui comportament contrar legii. Dauna cauzată raporturilor sociale se consideră ca fiind cauzată indiferent de aprecierea acestea de către victimă.

Dauna în sens subiectiv presupune acele consecinţe negative care sunt catalogate ca atare de către victimă. Acest lucru semnifică faptul că drept urmare a unei şi aceleiaşi acţiuni (de exemplu ofensarea şi calomnia) o persoană se poate considera victimă (în virtutea suferinţelor psihice cauzate astfel), iar alta poate să nu fie afectată deloc. Aici deja avem de aface cu daunele concrete, pe care victimele le pot evalua în bani20.

Problema clasificării daunelor cauzate ca rezultat al abuzului de drepturi subiective este una destul de complexă. Acest lucru derivă din aceea că varietatea de caractere ale daunei condiţionează şi complică alegerea criteriilor potrivite pentru o clasificare care ar cuprinde toate tipurile de daune. Susţinem opinia lui A. Malinovskii21, care propune două clasificări ale daunelor, demarcînd condiţionarea lor dar şi caracterul schematic.

Daunele cauzate prin abuz pot fi clasificate în funcţie de victimele cărora li s-au cauzat în rezultatul exercitării unui drept subiectiv de către ttularul său. Definiţiile abuzului de obicei statuează că dauna se cauzează persoanelor, societătii, statului. Totuşi, fără doar şi poate, această listă nu este exhaustivă, aici fiind posibilă includerea suplimentară a întreprinderilor, insttituţiilor, organizaţiile obşteşti, organizaţiile religioase, partidele politice. Cu alte cuvinte, atunci când se spune că dauna este cauzată societăţii, trebuie să ţinem cont de faptul că nu doar raporturile juridice sociale ocrotite de lege suferă influenţă negativă, nu doar societatea în ansamblu suportă aceste consecinţe negative. La această categorie mai putem atribui şi unele instituţii ale societăţii civile.

Cea mai complicată dar şi cea mai productivă din punctul de vedere al cunoaşterii ştiinţifice se prezintă a fi clasificarea în funcţie de obiectul căruia i se cauzează dauna. Aici includem daunele cauzate persoanei, dar şi dauna cauzată societăţii şi statului22.

Este necesară o analiză mai detaliată a consecinţelor negative indicate ceva mai sus, întrucât anume ele reflectă acel rău care şi reprezintă consecinţele negative ale abuzului de drepturi subiective.

Consecinţele negative cauzate persoanelor pot fi de natură fizică, psihică, morală, materială.

Dauna fizică implică cauzarea unor afecţiuni organismului uman ce dereglează procesele fiziologice şi integritatea anatomică. Aceasta se poate exprima în pierderea totală sau parţială a vederii, vorbirii, auzului, oricărui organ, a funcţiilor unui organ, cauzarea de boli diferite, narcomanie, toxicomanie, întreruperi de sarcină etc.

Daunele cauzate stării psihice a persoanei implică dereglarea proceselor psiho­somatice ale omului. Aceste consecinţe negative se manifestă prin debut sau prin recidiva de boli psihice tulburări de comportament, tulburări affective, tulburări psihice şi psihogene etc.

Dauna morală implică consecinţe negative care sunt suportate de subiect în rezultatul atingerii demnităţii şi onoarei personale, reputaţiei profesionale sau a altor drepturi personal-nepatrimoniale. Această categorie de daună se invocă destul de des ca urmare a abuzului libertăţii de exprimăre şi libertăţii presei.

Următorul tip de daune ce pot fi cauzate de către subiectul titular care îşi exercită dreptul subiectiv persoanelor terţe este reprezentat de dauna materială, prin care subînţelegem diminuarea patrimoniului prin diminuarea valorii bunului, pierderea venitului, necesitatea unor cheltuieli neprevăzute,23 etc.

Cheltuielile victimei şi distrugerea proprietăţii sunt cuprinse în sensul sintagmei de daună reală (acele cheltuieli pe care victima va trebui să le suporte în vederea excluderii consecinţelor materiale negative). Veniturile neincasate de către victimă sunt catalogate ca venit/profit ratat.

Considerăm oportună trecerea la analiza daunei cauzate societăţii şi statului.

Dauna politică implică consecinţele negative survenite asupra sferei administrării statului în rezultatul abuzului de drept şi libertăţi constituţionale. La consecinţe negative din sfera politică atribuim dauna cauzată proceselor de formare şi funcţionare a organelor de stat, partidelor politice, organizaţiilor obşteşti.

În mod particular, abuzul de dreptul de publicitate electorală şi agitaţie preelectorală cauzează daune procesului de formare a organelor reprezentative ale puterii de stat. Este evident că o astfel de varietate a abuzului precum cumpărarea alegătorilor împiedică exercitarea democratică a dreptului la vot, derutează alegătorii şi îi determină să nu mai dea votul candidatului pe care îl consideră demn.

Pentru a evita un astfel de abuz, cum este cumpărarea alegătorilor de partidele politice este necesar, în opinia noastră, de întrodus în legislaţie, după exemplul altor state, obligativitatea votării, votul să devină obligatoriu pentru toţi, cu condiţia că în buletinul de vot să existe nu numai partidele politice şi candidaţii independenţii, dar şi o rubrică care ar prevedea votul împotriva tuturor.

Spre deosebire de dauna politică, consecinţele căreia se manifestă în sfera administrării de stat, dauna morală în general se regăseşte în sfera funcţionării societăţii. Moralitatea, tradiţiile presupun o multitudine de norme, obiceiuri şi tradiţii ce determină raporturile dintre indivizi. Aceste reguli se fundamentează pe idealul binelui si al echitătii.

În acest fel, subiectul care abuzează cauzează o daună morală (dăunează raporturilor sociale existente), dacă în procesul de exercitare a dreptului său nu-şi raportează comportamentul său la convingerile şi tradiţiile societăţii, la normele sociale care reglementează raporturile dintre indivizi, familie şi societate24.

Fără doar şi poate că tipurile indicate mai sus nu constituie o listă exhaustivă a multitudinii consecinţelor negative ce pot surveni ca urmare a abuzului de drept. În mod particular, А. V. Yudin, menţionează că „dauna se poate regăsi în consecinţe negative cu caracter economic, organizaţionale, ideologice şi personale“25.

Întru determinarea esenţei şi trăsăturilor abuzului de drept este necesar să facem diferenţa între dauna în sens juridic şi în sens faptic. În sens juridic, dauna reprezintă consecinţele negative stipulate de legislaţia în vigoare ca rezultat al realizării unui drept (de exemplu, încălcarea drepturilor şi intereselor copiilor în rezultatul abuzului de drepturile părinteşti). Dauna, în sens faptic, cuprinde toate consecinţele exercitării dreptului subiectiv în numele răului, indiferent de atitudinea legiutorului faţă de acestea. Or, aici includem dauna obiectivă, adică în sens juridic dar şi dauna în sens subiectiv.

2. Pentru a caracteriza cel de-al doilea element distinctiv al abuzului — exercitarea dreptului subiectiv contrar prevederilor legii, care formează elementul obiectiv, depăşirea limitelor interne ale dreptului, deturnarea dreptuluzi de la scopul, finalitatea economică şi socială, e necesar iniţial să detaliem problema menirii dreptului subiectiv26.

Examinînd aspectul destinaţiei sau menirii dreptului subiectiv, este necesar să distingem două laturi ale aceleiaşi probleme. Prima se referă la studiul menirii sociale a dreptului obiectiv, care rezidă în reglementarea şi ordonarea relaţiilor sociale, conferirea acestora a unei stabilităţi, unităţi şi dinamism, sau altfel spus, în crearea condiţiilor necesare pentru o dezvoltare normală şi progresivă a societăţii27. A doua latură include problematica legată de menirea dreptului subiectiv. Astfel, menirea fundamentală a dreptului subiectiv este formalizarea şi garantarea din partea statului a posibilităţilor individului de a-si satisface interesele si necesităţile în conformitate cu ordinea stabilită de lege. Evident că nu orice necesitate poate fi considerată drept fundament al unui drept subiectiv, tot aşa cum nu orice modalitate de satisfacere a necesităţilor şi intereselor pot fi recunoscute legale.

În plan teoretic general, menirea dreptului subiectiv este condiţionată de interesul şi necesitatea conştientizate ale individului şi dorinţa de a-şi satisface acest interes prin intermediul realizării unui drept concret subiectiv, printr-o modalitate neinterzisă de lege. În acest caz, satisfacerea necesităţii este un scop, iar dreptul subiectiv este un mijloc de atingere a scopului. Cu o anumită doză de condiţionare putem spune că fiecărei necesităţi concrete ăi corespunde un drept subiectiv concret. Dacă subiectul îşi atinge scopul prin alte mijloace (îşi realizează necesitatea pentru care legea prevede un drept concret prin intermediul altuia), atunci el îşi foloseşte dreptul subiectiv în contradicţie cu menirea acestuia. O astfel de exercitare a dreptului este nedorită şi în majoritatea cazurilor legea prevede consecinţe negative pentru titularul dreptului exercitat (de exemplu, refuzul de apărare a dreptului exercitat în contradicţie cu legea în instanţă, sau privarea de acest drept). în particular, art. 7 CF RM28 stipulează că drepturile familiei sunt ocrotite de lege cu excepţia cazurilor când acestea sunt realizate contrar destinaţiei sau contrar prevederilor legale.

Abordarea anterioară şi-a găsit dezvoltarea în doctrina juridică din Republica Moldova cît şi în cea de peste hotare. De exemplu, în unul dintre manualele de drept civil se indică că prin menirea dreptului subiectiv înţelegem scopul pentru realizarea căruia acest drept este conferit subiectului. Destinaţia drepturilor subiective fie este indicată expres de legislaţia civilă, fie se determină de chiar participanţii la raporturile civile în contractul lor, fie decurge şi se deduce din natura şi esenţa dreptului concret. Astfel, conform contractului de închiriere de locuinţă, acesta se pune la dispoziţia locatarului şi membrilor familiei sale pentru a locui, adică pentru satisfacerea necesităţii de a fi la adăpostul unei locuinţe. De aceea, dacă locuinţa se foloseşte în mod samovolnic în alte scopuri, de exemplu pentru producţie sau activitate de întreprinzător, acest lucru va echivala cu un abuz, întrucât dreptul este folosit în contradicţie cu destinaţia iniţială a sa29.

Examinînd problema destinaţiei drepturilor subiective prin prisma abuzului de drept, autorul Jean-Louis Bergel30 menţionează că, drepturile subiective sunt oferite doar pentru satisfacerea intereselor legitime, dar nu pentru cauzarea de daune terţilor. Existenţa drepturilor subiective dobândeşte un caracter nedorit atunci cînd ele deviază de la scopul şi menirea lor. În astfel de cazuri este nevoie să suprapunem scopurile urmărite de subiect şi finalitatea drepturilor: drept scop al unor drepturi apare interesul titularului, altele sunt destinate pentru apărarea altor persoane, de exemplu, copii; a treia categorie sunt condiţionate de interesul general; următoarea categorie au concomitent funcţii individuale şi sociale, ca de exemplu dreptul de proprietate.

Destinaţia dreptului subiectiv este determinată în doctrină, legislaţie şi în caz de necesitate — în hotărârea judecătorească.

Problema menirii unui drept subiectiv este pentru început tratată de doctrină. De exemplu destinaţia dreptului de proprietate, drepturile părinteşti, drepturile testatorului şi ale moştenitorilor au fost determinate încă de juriştii romani. O dată cu dezvoltarea societăţii au apărut noi tractate în care se interpretează necesităţile omeneşti şi se fundamentează necesitatea de a pune la dispoziţia individului noi drepturi subiective31.

Menirea drepturilor şi libertăţilor subiective se determină şi prin prisma principiilor generale ale dreptului, principiilor ramurale în care se regăseşte dreptul subiectiv, dar şi prin acea a obligaţiilor care s-au pus în sarcina titularului de a fi executate, precum şi prin scopul şi sensul dreptului subiectiv.

Vorbind despre interconexiunea dintre principiile dreptului şi destinaţia drepturilor subiective, menţionăm că întrucât principiile dreptului reprezintă idei fundamentale pe care se bazează întreg sistemul dreptului, de cele mai multe ori anume ele sunt cele care determină menirea drepturilor subiective.

De exemplu, stipularea drepturilor la amnistie şi graţiere, dreptul la eliberare înainte de termen sunt determinate în cea mai mare parte de principiul umanismului. Prescripţiile dreptului obiectiv care stabilesc conţinutul dreptului subiectiv (care la rîndul său este condiţionat de menirea lui) nu doar pot să le contravină, dar sunt şi determinate de ele.

În multiple cazuri menirea dreptului subiectiv poate fi dedusă din obligaţiile juridice existente în sarcina titularului drepturilor corespunzătoare. Dacă fiecărui drept întotdeauna îi corespunde o obligaţie, atunci neexecutarea celei din urmă în cadrul exercitării dreptului corespunzător, va duce în ultimă instanţă la realizarea dreptului în contradicţie cu menirea lui, întrucât se dereglează balanţa între interesele subiectului împuternicit şi interesele terţilor. Astfel, părinţii au dreptul să îşi educe copii după bunul lor plac, dar în acelaşi timp sunt obligaţi să aibă grijă de dezvoltarea lor psihică şi fizică. Neexecutarea acestei obligaţii va duce în mod cert la exercitarea drepturilor părinteşti cu deviere de la destinaţia lor iniţială32.

Analizând destinaţia dreptului subiectiv este absolut necesar să se acorde atenţie nu doar asupra scopului dreptului subiectiv (acel rezultat pe care urmează să îl obţină persoana împuternicită prin intermediul realizării dreptului subiectiv), dar şi asupra scopului normei juridice care pune la dispoziţia subiectului dreptul concret. E important a se şti că dreptul se realizează în conformitate cu destinaţia lui doar atunci când comportamentul juridic corespunzător coincide cu scopul normei juridice. Unii jurişti teoreticieni definesc chiar şi noţiunea de abuz de drept prin prisma categoriei de „scop al normei juridice“. Astfel, Karl Ekstein defineşte abuzul de drept ca fiind aplicarea normei de drept în contradicţie cu scopul ei întru realizarea intereselor neprotejate de această normă juridică concretă33.

Totuşi e nevoie să se ţină cont, în opinia autorului A. A. Malinovskiy, de faptul că indicarea scopului, ca şi indicarea dreptului subiectiv concret, nu se face prea des de către legislaţia în vigoare34. Iar în consecinţă, trebuie să fim de acord cu А. V. Yudin, care afirmă că finalitatea dreptului subiectiv nu este un atribut obligatoriu formal al fiecărui drept subiectiv. La formularea normei juridice care împuterniceşte anumite subiecte cu drepturi subiective, legiuitorul se abţine de la indicarea expresă asupra finalităţii lor, în caz contrar actul normativ fiind supraîncărcat. Finalitatea dreptului poate fi dedusă din finalităţile comune ale actului normativ, indicate de regulă în preambul sau în cadrul dispoziţiilor generale35.

Un alt aspect al problemei destinaţiei/finalităţii dreptului subiectiv rezidă în delimitarea înţeleaptă a egoismului titularului de drept în procesul de stabilire a echilibrului dintre necesităţile indivizilor luaţi separat, între interesele individului, societătii si ale statului.

La realizarea dreptului contrar destinaţiei sale se naşte situaţia în care interesele individului şi cele ale societăţii nu coincid. Individul este interesat ca prin intermediul realizării dreptului său să îşi satisfacă necesităţile. Şi societatea la rîndul său este interesată în satisfacerea interesului fiecărui membru al său, dar prin mijloace agreate de lege şi societate.

În acest context, menirea dreptului subiectiv constă în asigurarea subiectului, titular cu posibilităţi garantate juridiceşte, de satisfacere a necesităţilor proprii fără a aduce atingere intereselor altor subiecte, ale societăţii şi ale statului. Această abordare este susţinută de autorul I. Sovetnicov, care analizînd abuzul de drepturi electorale, ajunge la următoarele concluzii: „Dreptul de a fi ales se oferă cetăţenilor pentru а-i reprezenta pe alegători şi pentru a fi porta-voce a poporului în organele reprezentative ale puterii de stat şi la nivel de administraţie publică. Dacă subiectul realizează alte acţiuni cu tentă electorală ce intră în componenţa dreptului electoral pasiv contrar scopurilor declarate şi cu intenţia de a face dificilă sau împiedica realizarea drepturilor electorale ale altor subiecte, atunci el abuzează de drepturile electorale pasive“36. Sarcina legiuitorului este de a înscrie necesităţile umane în limite legale concrete, limite condiţionate de toleranţa maxim admisă din partea societăţii faţă de acţiunile titularului. Depăşirea acestor limite indică asupra exercitării dreptului subiectiv contrar destinaţiei sale specifice.

În doctrina de specialitate se menţionează că edictând norma de drept, legiuitorul întotdeauna are ca scop apărarea unor interese concrete. Legea apără interesele obiective şi anume în acele limite care au fost recunoscute de legiuitor. Criteriul fundamental pentru determinarea limitelor de realizare a intereselor individului concret este reprezentat de interesele altora, inclusiv interesele de stat şi cele ale societăţii37.

La realizarea dreptului subiectiv contrar destinaţiei sale nu se naşte doar un conflict de interese ale cetăţeanului şi societăţii, ci şi o coliziune între dreptul obiectiv şi dreptul subiectiv. Se creează o astfel de situaţie în care dreptul obiectiv nu îşi realizează în mod adecvat funcţiile sale reglementative şi de protejare, iar acest lucru influenţează ordinea de drept în general: subiectele care din punct de vedere formal sunt pe poziţii de egalitate la etapa de realizare a drepturilor lor devin inegale;în mod samovolnic se modifică volumul unor împuterniciri, iar în consecinţă, într-o manieră nejustificată se lărgeşte libertatea garantată de stat; comportamentul legal realizat în limitele legii devine periculos din punct de vedere social; scopul unei norme juridice se atinge prin intermediul realizării unei alte norme juridice. Mai pe scurt, spiritul legii vine în contradicţie cu litera ei. Întru excluderea acestor situaţii, statul conferă cetăţenilor drepturi subiective şi stabileşte un mecanism de realizare a lor, care se fundamentează pe principiile realizării dreptului, unul dintre care este cel de exercitarea dreptului în conformitate cu menirea sa.

În concluzie menţionăm că exercitarea dreptului subiectiv contrar menirii sale juridice se produce în următoarele cazuri:

— cînd subiectul îşi satisface necesitatea prin uzarea de un drept subiectiv pe când statul garantează exerciţiul altui drept subiectiv în vederea atingerii aceluiaşi scop;

— cînd subiectul în cadrul exerciţiului dreptului său acţionează contrar principiilor dreptului;

— cînd subiectul în cadrul realizării dreptului său acţionează contrar prevederilor normei juridice şi fară a suprapune comportamentul său cu scopul normei juridice invocate;

— subiectul nu execută obligaţia corelativă corespunzătoare în cadrul exerciţiului dreptului său subiectiv;

— subiectul exercită dreptul utilizând metoda neadecvată;

— cînd în procesul realizării dreptului subiectiv se creează situaţia în care interesele subiectului vin în contradicţie cu interesele societătii si ale statului.

În acest fel, atribuim categoriei de semne distinctive, elemente ale abuzului de drept următoarele: cauzarea de daune altor subiecte în procesul de realizare a dreptului subiectiv propriu dar şi realizarea dreptului subiectiv în contradicţie cu menirea acestuia. Aceste deducţii ne permit formularea definiţiei abuzului de drept subiectiv, care trebuie înţeles ca modalitatea de exercitare a dreptului subiectiv în maniera în care aceasta contravine menirii iniţiale a dreptului şi prin intermediul căruia subiectul cauzează daune altor subiecte ale raporturilor sociale.

În vederea definirii abuzului de drept se merge de la faptul că în limbajul comun38, prin noţiunea de „abuz“ se înţelege încălcarea legalităţii, întrebuinţarea fără măsură a unul drept cu nesocotirea scopului său social-economic“39. Aici putem vorbi de două poziţii: poziţia jurisprudenţei şi poziţia doctrinei.

Poziţia instanţei supreme este considerată definiţia cea mai reprezentativă a practicii române privind abuzul de drept (şi citată de majoritatea doctrinarilor) prezentăm şi noi această concepţie a Plenului Tribunalului Suprem din anul 1962: „Drepturile subiective, fiind recunoscute numai în scopul satisfacerii unor interese legitime, depăşirea acestui scop şi exercitarea unui drept subiectiv fără interes legitim constituie un abuz de drept“40, decizie precedată şi de altele asemănătoare, potrivite concepţiilor vremii41.

Unele din soluţiile fostului Tribunal Suprem au fost fundamentate şi prin referire la limitele interne ale dreptului subiectiv, acesta afirmînd că „exercitarea dreptului peste limitele stabilite de lege constituie abuz de drept“42. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a definit abuzul ca fiind situaţia cînd: „dreptul subiectiv, reprezentînd concomitent temeiul juridiceşte garantat de a cere altora un anumit comportament, dar şi măsura propriei conduite, a responsabilităţii sociale, este exercitat într-un scop contrar celui reglementat“43.

Poziţia Tribunalului Suprem ca şi a actualei înalte Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost oscilantă între cele două criterii, astfel într-o decizie se precizeză că „atunci când drepturile subiective sunt abătute de la finalitatea care le justifică existenţa, sau când sunt exercitate cu rea-credinţă, exerciţiul lor devine abuziv“44.

Secţia de Drept Comercial a înaltei Curţi a stabilit şi ea anumite criterii ale abuzului (de majoritate) cînd a respins o acţiune pe acest temei: „exercitarea dreptului de vot cu rea-credintă de către persoanele a căror voinţă individuală a format voinţa societară (… în sensul — n.n.) că nu există interes social cu privire la nerepartizarea dividendelor“45. Numărul total de soluţii în care apare expresia „abuz de drept“ este oricum restrâns, astfel din 2003 şi până în prezent fiind doar 18 hotărâri în acest sens, aici incluzîndu-se şi cele referitoare la drepturi procesuale sau cele respinse.

Dorim să menţionăm că, într-o viziune de ansamblu asupra concepţiei legiuitorului român considerăm că cele două elemente (obiectiv şi subiectiv) trebuie îmbinate, impunându-se o sinteză între teoria finalistă şi teoria existenţei culpei. Subscriem consideraţiilor următoare: „Abaterea dreptului de la scopul pentru care a fost recunoscut se comite totdeauna cu greşeală (intentie, culpă gravă culpă uşoara). Folosirea anormală şi excesivă, cu intenţie sau din neglijenţă, ori uşurinţă a unui drept subectiv, prin depăşirea limetelor interne ale acestuia, cuprinde implicit şi deturnarea dreptului subiectiv de la scopul sau social şi economic“46, decît depăşirea limitelor interne este abuz de drep, iar celor externe — absenţă a dreptului.

Această conjuncţie a celor două elemente este susţinută şi de alţi doctrinari47, dar poate că o idee inedită şi care ar acoperi toate soluţiile ar fi posibilitatea de a utiliza oricare dintre cele două criterii (nu neapărat împreună) pentru a desemna o exercitare ca fiind abuzivă.

O definiţie largă, acceptată de doctrina juridică contemporană (poate pentru că nu se cantonează la o singura teorie sau criteriu), şi care îmbogăţeşte definiţia noastră, expusă anterior, califică abuzul de drept ca fiind „exercitarea unui drept subiectiv cu încălcarea principiilor sale“48. Principiile vor fi cele prezentate anterior, rezultînd astfel că ori de cîte ori un drept este exercitat: cu nesocotirea legii şi moralei; cu rea-credinţă; cu depăşirea limitelor interne ale acestuia; sau cu nesocotirea scopului social pentru care a fost recunoscut echivalează cu exercitarea abuzivă a dreptului subiectiv49.

O precizare interesantă, expusă de Y. Eminescu, se cere a fi făcută legat de delimitarea (mai clară) între limitele interne şi cele externe în cadrul concurenţei neloiale. Astfel, s-a arătat că „în cazul concurenţei interzise ne aflăm în faţa unui act săvârşit fără drept, pe cînd în cazul concurenţei neiegale50 este vorba despre exerciţiul excesiv al unui drept sau al unei libertăţi“51.

În concluzie menţionăm următoarele. Analizînd numeroasele caracteristici, semne de identificare ale abuzului de drept, se impun a fi reţinute doar două elemente ca fiind esenţiale pentru calificarea exercitării unui drept ca fiind abuziv sau nu:

— elementul subiectiv (reaua-credinţă) şi

— elementul obiectiv (cuprinde — deturnarea dreptului de la scopul, finalitatea economică şi socială — depăşirea limitelor interne ale dreptului).

Este suficient ca în exerciţiul unui drept să observăm prezenţa unui singur asemenea element pentru a putea încerca o calificare a exerciţiului ca fiind abuzivă, cu considerentul a nu forţa o extindere abuzivă a situaţiilor posibile. Considerăm că această direcţie este cea mai potrivită necesităţilor economice şi sociale contemporane, fiind depăşită concepţia restrictivă a cumulului din perioada socialistă a dreptului român. În viitor, această teorie s-ar putea dovedi un instrument util şi în alte domenii, depărtîndu-se de apanajul raporturilor de vecinătate poate înspre dreptul mediului (probleme privind poluarea), dreptul informatic (al libertăţii de exprimare, dar şi al intimităţii vieţii private), dreptul bio-geneticii sau altele.

Pentru ca abuzul de drept să se producă este necesară prezenţa concomitentă a celor două semne indicate mai sus. Însă, cauzarea daunei la realizarea dreptului subiectiv în conformitate cu scopul acestuia nu trebuie calificată întotdeauna ca abuz de drept. Mai mult decât atât, unele drepturi în general nu pot fi exercitate şi realizate fară a cauza disconfort sau daune terţilor. La această categorie atribuim dreptul la legitimă apărare (cel ce se apără poate cauza daune celui de care se apără).

Și realizarea dreptului contrar menirii sale dar fară cauzarea de daune la fel nu poate fi catalogată ca abuz de drept. Această activitate, deşi se înfăptuieşte în contradicţie cu spiritul legii şi cu prescripţiile juridice, nu este o faptă ilicită şi nici un abuz, întrucât nu cauzează daune raporturilor sociale. De exemplu, vecinul ascultă muzică la maxim pe timp de zi doar pentru а-i face rău vecinei, dar nu ştie că vecina nu este acasă la acel moment al zilei. În acest caz, nu avem o faptă ilicită, întrucât muzica este ascultată pe timp de zi şi nu este nici un abuz, întrucât intenţia de a cauza răul nu se realizează, deşi acest lucru se întâmplă absolut involuntar.