Abuzul de drept şi abuzul de putere

George TRAGONE, doctorand, ULIM
Recenzent: Ion POSTU, doctor în drept, conferenţiar universitar

Abuse of law is the exercise of subjective law in contradiction with the social and economic mission that causes damages to third parties and social relations. These features, however, may be characteristic of other similar phenomena of abuse of right. In this category we mainly attribute the abuse of power. Keywords: abuse of law, abuse of power, subject of law, limits of the exercise of subjective rights, abuse of office.

Abuzul de drept reprezintă exercitarea dreptului subiectiv în contradicţie cu menirea sa socială şi economică ce cauzează daune terţilor şi relaţiilor sociale. Aceste trăsături, însă, pot fi caracteristice şi altor fenomene apropiate abuzului de drept. În această categorie atribuim în principal abuzul de putere. Cuvinte cheie: abuz de drept, abuz de putere, subiect de drept, limite de exercitare a drepturilor subiective, abuzul în serviciu.

Abuzul de drept reprezintă exercitarea drepturi subiectiv în contradicţie cu menirea sa socială şi economică ce cauzează daune terţilor şi relaţiilor sociale. Dar aceste trăsături pe care le nominalizăm noi în definiţia abuzului pot fi caracteristice şi altor fenomene juridice, nu doar abuzului de drept. Aceste fenomene sînt foarte apropiate abuzului de drept, însă, nu reprezintă abuzuri, întrucît dispun de alte trăsături caracteristice suplimentare. Anume această împrejurare ne permite să le examinăm ca fenomene juridice similare abuzului de drept. La această categorie atribuim în principal abuzul de putere, alături de acest fenomen mai există abuzul în serviciu, depăşirea atribuţiilor de serviciu dar şi abuzurile de drept comise de subiecte speciale1, care în esenţa sa se referă la abuzul de putere.

Elementul comun dintre abuzul de drept şi fenomenele sus numite este, în primul rînd, dauna cauzată şi realizarea atribuţiilor de serviciu în contradicţie cu prescripţiile legale. Limitele de exercitare a drepturilor subiective, ca şi cele ale atribuţiilor de serviciu sînt reprezentate de moralitate, buna-credinţă, logică.

Diferenţele cele mai importante sînt, după cum urmează:

1) Dreptul subiectiv este un posibil comportament al subiectului, iar atribuţiile de serviciu reprezintă comportamentul nu doar posibil ci chiar obligatoriu. În doctrina juridică dominant este punctul de vedere conform căruia subiectul (în vederea realizării funcţiilor sale) este înzestrat cu drepturi, care concomitent reprezintă şi nişte obligaţiuni.

2) Orientarea acţiunilor persoanei împuternicite cu drepturi subiective şi a celor ale persoanei cu funcţii de răspundere diferă. Un subiect clasic de, drept îşi exercită drepturile în vederea satisfacerii unor necesităţi personale, iar subiectul special acţionează în interesele terţilor, societăţii şi statului. În plus, subiectul clasic îşi exercită dreptul în propriul interes. Dacă persoana cu funcţii de răspundere îşi va exercita atribuţiile în interes personal, atunci aceasta va abuza.

3) Un subiect clasic de drept îşi stabileşte scopul şi mijloacele de realizare a acestuia în mod individual. Cu toate acestea el poate oricînd să-şi schimbe scopul dar şi mijloacele de realizare a lui. În cazul persoanelor cu funcţii de răspundere şi subiectelor speciale scopul şi mijloacele de atingere a lui sînt stabilite exact de lege. Orice abatere de la prescripţiile legale va fi considerat drept abuz în serviciu sau depăşirea atribuţiilor de serviciu.

4) Limitele de exercitare a drepturilor subiective sînt indicate expres în lege, pe când limitele de exercitare a atribuţiilor, de serviciu şi a drepturilor speciale în afară de lege sunt suplimentate cu coduri etice, deontologice care reglementează detaliat2.

Ţinînd cont de faptul că, Codurile deontologice instituie prohibiţii corporative сe vizează abuzuri concrete de drept, ne vom orienta atenţia spre caracterizarea mai detaliată a acestora.

Codurile de etică profesională nu reprezintă invenţia contemporaneităţii. Istoria dreptului multor state atestă numeroase exemple şi confirmări ale acestui fapt. În special, cu mai mult de 300 ani in urmă, a fost elaborat Codex Samurailor, care a ajuns pînă în zilele noastre practic fără careva modificări esenţiale. Acest cod unifică reguli etice ale luptătorului profesionist, care reglementează comportamentul acestuia pe timp de luptă şi de pace în acelaşi timp3.

Astăzi este normal să se vorbească despre etica profesională a medicului, pedagogului, jurnalistului, existând şi coduri etice în business, armată, în comerţ, internaţionale, ale lucrătorilor muzeelor, a societăţii internaţionale a Crucii Roşii şi în cadrul altor uniuni internaţionale profesionale, menţionează V. I. Bukreev şi I. N. Rimskaya. În virtutea aprofundării profesionalizării muncii specialiştii din diverse domenii se ciocnesc tot mai des de coliziuni moraliceşti, soluţionarea cărora este practic imposibilă bazându-ne exclusiv pe cunoştinţele din domeniul profesional4.

De aceea cei ce elaborează codurile etice au în faţă în primul rând soluţionarea sarcinii ce ţine de formularea şi implementarea unui mediu profesional al principiilor şi eticii corporative, care ar fi orientate spre soluţionarea problemelor etico-morale şi a situaţiilor contradictorii, depăşirea abuzurilor în cadrul diverselor sfere de activitate profesională.

La momentul actual în România, Republica Moldova şi alte state, multe comunităţi profesionale şi-au adoptat coduri etico-profesionale. Prin intermediul dispoziţiilor de conţinut, aceste coduri completează dispoziţiile actelor normative ce reglementează activitatea auditorilor, medicilor, şi artiştilor şi altor reprezentanţi a celor mai importante profesii pentru societate. Acest lucru este expres indicat în textul unor astfel de acte.

Deci, în continuare la diferenţele dintre abuz de drept şi abuz de putere una din problemele care există în statul de drept este aceea de a stabili unde se termină puterea discreţionară a guvernanţilor şi unde începe abuzul (excesul) de putere, unde se termină comportamentul legal al deţinătorilor puterii de stat, concretizat prin dreptul acestuia de apreciere şi unde începe încălcarea unui interes legitim, unui drept subiectiv al cetăţeanului.

În doctrină, conceptul de putere discreţionară respectiv pe cel de abuz de putere, avînd în vedere legislaţia, jurisprudenţa, activitatea autorităţilor publice, a fost analizat de mai mulţi autori şi mai multe puncte de vedere5.

În acelaşi timp, după cum s-a spus, criteriul fundamental care ne ajută să deosebim comportamentul legal al instituţiilor statului de excesul de putere este criteriul sau principiul proporţionalităţii. El exprimă clar ideea de echilibru, adaptabilitate, rezonabilitate a măsurilor luate de deţinătorii puterii de stat la situaţia de fapt şi la scopul pentru care au fost luate.

Făcînd o paralelă între doctrina românească, franceză dar şi cea germană privind puterea discreţionară a autorităţilor publice, remarcăm că în aceste state tradiţia se păstrează, statul acordînd prioritate drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti în raport cu exerciţiul autorităţilor publice.

În doctrina românească, puterea discreţionară nu este specifică doar funcţiei administrative, ea este prezentă în toate cele trei puteri ale statului.

Excesul de putere al autorităţilor publice este definit ca o activitate ce depăşeşte limitele competenţelor prevăzute de lege, iar pentru o mai bună funcţionare a statului acesta îşi va crea anumite pârghii legale cu care se va controla activitatea autorităţilor publice. În analiza noastră pîrgiile legale de control precum Curtea Constituţională, Consiliul legislativ, Avocatul Poporului, se axează pe controlul asupra puterii discreţionare şi al excesului de putere în activităţile exercitate de Guvern, Parlament, Preşedinte precum şi în activitatea primarului, secretarului, consilierului judeţean, consilierului local, în cazul celor din urmă, realizăm că limitele puterii discreţionare se lărgesc, iar excesul de putere este mai accentuat la nivelul acestora6.

Pentru a caracteriza cît mai relevant conceptul abuzului (excesului) de putere, vom începe cu explicarea noţiunii de legalitate, legitimitate şi putere, noţiunii strîns legate de subiectul nostru.

Legalitatea, ca trăsătură ce trebuie să caracterizeze actele juridice ale autorităţilor publice, are ca element central conceptul de „lege“. Andre Hauriou definea legea ca o regulă generală scrisă stabilită de către puterile publice după deliberare şi comportând acceptarea directă sau indirectă a guvernanţilor7.

Ion Deleanu o defineşte drept „actul ce cuprinde reguli generale şi obligatorii sancţionate prin forţa de constrângere a statului, atunci cînd aplicarea ei nu se realizează din convingere şi care este susceptibilă de aplicare ori de cîte ori se ivesc condiţiile prevăzute în ipoteza ei“8.

În sens larg, noţiunea de lege include toate actele juridice care conţin norme de drept. Legea în accepţiunea sa restrânsă este actul juridic al parlamentului elaborat în conformitate cu constituţia, potrivit unei proceduri prestabilite şi care reglementează relaţiile sociale cele mai generale şi cele mai importante. Un loc aparte în sistemul legislativ administrat îl are Constituţia definită ca lege fundamentală, situată în vîrful ierarhiei sistemului legislativ, ce cuprinde norme juridice cu forţă juridică superioară, care reglementează relaţii sociale fundamentale şi esenţiale, cu deosebire cele privind instaurarea şi exercitarea puterii de stat.

Starea de legalitate în activitatea autorităţilor publice se fundamentează pe conceptele de supremaţie a constituţiei şi supremaţia legii. Supremaţia constituţiei este o calitate a legii fundamentale care în esenţă exprimă forţa juridică supremă a acesteia în sistemul de drept. O consecinţă importantă a supremaţiei legii fundamentale este conformitatea întregului drept cu normele constituţionale9. Noţiunea de supremaţie juridică a legii este definită ca acea caracteristică a ei care îşi găseşte expresia în faptul că normele pe care le stabileşte nu trebuie să corespundă nici unor altor norme în afară de cele constituţionale, iar celelalte acte juridice emise de organele statului îi sînt subordonate din punct de vedere al eficacităţii lor juridice10. Prin urmare, supremaţia legii în accepţiunea de mai sus este subsecventă principiului supremaţiei constituţiei. Important este faptul că legalitatea, ca trăsătură a actelor juridice ale autorităţilor statului implică respectarea principiului supremaţiei constituţiei şi a supremaţiei legii. Respectarea celor două principii este o obligaţie fundamentală de natură constituţională consacrată de dispoziţiile art. 1 alin. (5) din Constituţie. Nerespectarea acestei obligaţii atrage după caz sancţiunea neconstituţionalităţii sau nelegalităţii actelor juridice11.

Legalitatea actelor juridice ale autorităţilor publice implică următoarele cerinţe: actul juridic să fie emis cu respectarea competenţei prevăzută de lege; actul juridic să fie emis în conformitate cu procedura prevăzută de lege; actul juridic să respecte normele de drept superioare ca forţă juridică12.

Legitimitatea este o categorie complexă cu multiple semnificaţii şi care formează obiectul de cercetare pentru teoria generală a dreptului, filozofia dreptului, sociologie şi alte discipline. Semnificaţiile acestui concept sunt multiple. Amintim câteva: legitimitatea puterii; legitimitatea regimului politic; legitimitatea unei guvernări; legitimitatea sistemului politic etc. Referindu-se ia acest concept în unul din dicţionare se afirmă: „Termenul de legitimitate desemnează calitatea care îi dă posibilitatea deţinătorului unei puteri de a ordona sau de a interzice, capacitatea de a fi ascultat fără a apela la violenţă fizică explicită sau, ceea ce înseamnă acelaşi lucru, facultatea — recunoscută ca fiind normală de a recurge cu succes la constrângere dacă este nevoie“13.

Conceptul de legitimitate poate fi aplicat şi în cazul actelor juridice emise de autoritate publice fiind legat de „marja de apreciere“ recunoscută acestora în exercitarea atribuţiilor.

Aplicarea şi respectarea principiilor legalităţii şi legitimităţii în activitatea autorităţilor statului este o problemă complexă, deoarece exercitarea funcţiilor statale presupune şi puterea discreţionara cu care organele statului sunt investite sau, altfel spus, dreptul de apreciere al autorităţilor privind momentul adoptării şi conţinutul măsurilor dispuse. Ceea ce este important de subliniat este faptul că puterea discreţionară nu poate fi opusă principiului legalităţii, şi legitimităţii ca dimensiune a statului de drept14.

În opinia autorului M. Andreescu, pe care o susţinem şi noi, legalitatea reprezintă un aspect particular al legitimităţii actelor juridice ale autorităţilor publice. Astfel, un act juridic legitim este un act juridic legal, emis în sfera marjei de apreciere recunoscută autorităţilor publice, care nu generează discriminări, privilegii sau restrângeri nejustificate ale drepturilor subiective şi este adecvat situaţiei de fapt care îl determină şi scopului legii. Legitimitatea face distincţia dintre puterea discreţionară recunoscută autorităţilor statului, iar pe de altă parte, excesul de putere15.

Nu toate actele juridice care îndeplinesc condiţiile de legalitate sunt şi legitime. Un act juridic care respectă condiţiile formale de legalitate, dar care generează discriminări sau privilegii sau restrânge nejustificat exercitarea unor drepturi subiective sau nu este adecvat situaţiei de fapt ori scopului urmărit de lege, este un act juridic nelegitim. Legitimitatea, ca trăsătură a actelor juridice ale autorităţilor administraţiei publice trebuie înţeleasă şi aplicată îh raport cu principiul supremaţiei Constituţiei16.

Autorul Antonie Iorgovan în una din lucrările sale afirma că, o problemă de esenţă a statului de drept este aceea de a răspunde întrebării: „unde se termină puterea discreţionară şi unde începe abuzul de drept, unde se termină comportamentul legal al administraţiei, concretizat prin dreptul acesteia de apreciere şi unde începe încălcarea unui drept subiectiv sau interes legitim al cetăţeanului?17“

Abordînd aceeaşi problemă, Leon Duguit încă în anul 1900 realizează o interesantă distincţie între puterile normale şi puterile excepţionale“ conferite administraţiei de către Constituţie şi legi, iar pe de altă parte situaţiile în care autorităţile statului acţionează în afara cadrului normativ. Acestea din urmă situaţii, autorul le împarte în trei categorii: 1) excesul de putere (atunci când autorităţile statului depăşesc limitele împuternicirilor legale); 2) deturnarea puterii (atunci cînd autoritatea statului îndeplineşte un act care intră în competenţa sa urmărind alt scop decât cel prescris de lege); 3) abuzul de putere (atunci cînd autorităţile statului acţionează în afara competenţelor lor, dar prin acte care nu au caracter juridic)18.

Prin urmare, aplicarea şi respectarea principiilor legalităţii şi legitimităţii în activitatea autorităţilor statului este o problemă complexă deoarece exercitarea funcţiilor statale, presupune şi puterea discreţionară cu care organele statului sunt învestite, sau altfel spus „dreptul de apreciere“ al autorităţilor privind momentul adoptării şi conţinutul măsurilor dispuse. Ceea ce este important de subliniat este faptul că puterea discreţionară nu poate fi opusă principiilor legalităţii şi legitimităţii, ca dimensiuni al statului de drept19.

Deşi problematica puterii discreţionare este studiată cu precădere de dreptul administrativ, dreptul de apreciere în exercitarea unor atribuţii reprezintă o realitate întâlnită în activitatea tuturor autorităţilor statului20. Parlamentul, ca organ reprezentativ suprem şi unica autoritate legiuitoare, dispune de cele mai largi limite pentru a-şi manifesta puterea discreţionara, care se identifică din însăşi caracterizarea actului legislativ. Încă din perioada interbelică I.V. Gruia sublinia: „Necesitatea de a legifera într-o anumită materie, alegerea momentului legiferării, alegerea momentului de punere în aplicare a legii, prin fixarea de către legiuitor a datei de aplicaţiune a legii, revizuirea legislaţiilor anterioare, care nu pot îngrădi şi obliga activitatea Parlamentului viitor, restrângerea activităţilor sociale de la libera şi necontrolata lor desfăşurare şi supunerea lor normelor şi sancţiunilor legii, cuprinsul actului legislativ etc., dovedesc suverana şi discreţionara apreciere a funcţiunii organului legislativ21“.

Ateste considerente sunt valabile şi astăzi, deoarece orice parlament are libertatea de a-şi exercita atribuţiile aproape nelimitat. Limita juridică a acestei libertăţi este conturată doar de’ principiile constituţionale aplicabile activităţii legislative şi mecanismul de control, al constituţionalităţii legilor22.

Puterea discreţionară există şi în activitatea instanţelor judecătoreşti. Judecătorul este obligat să hotărască numai atunci când este sesizat, în limita sesizării. Dincolo de aceasta se manifestă dreptul de apreciere suveran al faptelor, dreptul de a interpreta legea, dreptul de a fixa o pedeapsă minimă sau una maximă, de a acorda sau nu circumstanţe atenuante, de a stabili cuantumul despăgubirilor etc. Exercitarea acestor competenţe nu înseamnă altceva decât putere discreţionară23.

Deci, depăşirea limitelor puterii discreţionare semnifică încălcarea principiilor legalităţii şi legitimităţii sau ceea ce în legislaţie, doctrină şi jurisprudenţă se numeşte a fi „exces de putere“. Excesul de putere în activitatea organelor statului este echivalent cu abuzul de drept, deoarece semnifică exercitarea unei competenţe legale fără să existe o motivare rezonabilă sau fără să existe un raport adecvat între măsura dispusă, situaţia de fapt şi scopul legitim urmărit.

Problematica excesului de putere formează cu precădere obiectul doctrinei legislaţiei şi jurisprudenţei administrative. Astfel, jurisprudenţă instanţelor de contencios administrativ din alte state a delimitat libertatea de decizie a administraţiei de excesul de putere. Consiliul de Stat francez foloseşte conceptul de „eroare manifestă de apreciere“, pentru a desemna situaţiile în care administraţia depăşeşte, prin actele juridice adoptate, puterea discreţionară, instanţele administrative germane pot anula actele administrative pentru exces de putere sau pentru „uzul greşit ai puterii“. În astfel de situaţii actele juridice ale administraţiei au aparenţa de legalitate, deoarece sunt adoptate în limitele competenţei stabilite de lege, însă excesul de putere constă în faptul că actele administrative sunt contrare scopului legii24.

Legea contenciosului administrativ român25 foloseşte conceptul de „exces de putere al autorităţilor administrative“, pe care îl defineşte ca fiind: „exercitarea dreptului de apreciere aparţinând autorităţilor administraţiei publice, prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor prevăzute de Constituţie sau de lege“ (art. 2 alin. (1) lit. m).

Pentru prima dată legiuitorul român foloseşte şi defineşte conceptul de exces de putere şi totodată recunoaşte competenţa instanţelor de contencios administrativ de a sancţiona depăşirea limitelor puterii discreţionare prin acte administrative.

Apreciem opinia autorului M. Andreescu că, puterea discreţionară recunoscută autorităţilor statului este depăşită, iar măsurile dispuse reprezintă exces de putere, ori de câte ori se constată existenţa următoarelor situaţii: măsurile dispuse nu urmăresc un scop legitim; deciziile autorităţilor publice nu sunt adecvate situaţiei de fapt sau scopului legitim urmărit, în sensul că depăşesc ceea ce este necesar pentru atingerea acestui scop; nu există o justificare raţională a măsurilor dispuse, inclusiv în situaţiile în care se stabileşte un tratament juridic diferit pentru situaţii identice, sau un tratament juridic identic pentru situaţii diferite; prin măsurile dispuse autorităţile statului limitează exerciţiul unor drepturi şi libertăţi fundamentale, fără a exista o justificare raţională care să reprezinte, în special, existenţa unui raport adecvat între aceste măsuri, situaţia de fapt şi scopul legitim urmărit26.

Problema esenţială pentru practician şi teoretician este de a identifica criterii prin care să se stabilească limitele puterii discreţionare a autorităţilor statului şi diferenţierea acesteia de excesul de putere, care trebuie sancţionat. Desigur, există şi problema utilizării acestor criterii în practica instanţelor judecătoreşti sau de contencios constituţional.

În legătură cu aceste aspecte, în literatura de specialitate s-a exprimat opinia potrivit căreia, „scopul legii“ va fi deci limita legală a dreptului de apreciere (a oportunităţii). Căci, puterea discreţionară nu înseamnă o libertate în afara legii, ci una permisă de lege“27. Desigur, „scopul legii“ reprezintă o condiţie de legalitate sau, după caz, de constituţionalitate a actelor juridice ale organelor statului şi de aceea poate fi considerat un criteriu pentru a delimita puterea discreţionară de excesul de putere.

Aşa cum rezultă din jurisprudenţă unor instanţe internaţionale şi interne, în raport cu subiectul nostru de cercetare, scopul legii nu poate fi singurul criteriu pentru a delimita puterea discreţionară (sinonimă cu marja de apreciere, termen utilizat de către CEDO), pentru că un act juridic al statului poate reprezenta exces de putere nu numai în situaţia în care măsurile adoptate nu urmăresc un scop legitim, dar şi în ipoteza în care măsurile dispuse nu sunt adecvate scopului legii şi nu sunt necesare în raport cu situaţia de fapt şi scopul legitim urmărit28.

Adecvarea măsurilor dispuse de autorităţile statului la scopurile legitime urmărite reprezintă un aspect particular al principiului proporţionalităţii. Semnificativă este opinia exprimată de Antonie Iorgovan, care consideră că limitele puterii discreţionare sunt stabilite de „regulile pozitive scrise, principiile generale de drept înscrise, principiul egalităţii, principiul neretroactivităţii actelor administrative, dreptul la apărare, principiul contradictorialităţii şi principiul proporţionalităţii“29.

Prin urmare, principiul proporţionalităţii este un criteriu esenţial care permite delimitarea puterii discreţionare de excesul de putere în activitatea autorităţilor statului30.

Proporţionalitatea este un principiu general de drept dar, este consacrat totodată, şi în dreptul constituţional sau în alte ramuri de drept. El exprimă clar ideea de echilibru, rezonabilitate şi adaptabilitate a măsurilor luate de autorităţile statului la situaţia de fapt şi la scopul pentru care au fost create31. În studiul nostru, am ales argumente de ordin teoretic şi jurisprudenţial care să ajute la determinarea procedurală a principiul proporţionalităţii şi la utilizarea acestuia pentru a identifica puterea discreţionară şi abuzul de putere.

Problema abuzului de putere are o istorie îndelungată. Încă Montesquieu scria că: „Din experienţa anilor se cunoaşte că orice persoană ce dobândeşte puterea este tentat să abuzeze de ea, şi el merge în această direcţie până la limita posibilităţilor sale. Dar o limită — cine s-ar fi putut gândi la asta! — este necesară chiar şi pentru cel ce acţionează cu bună-credinţă. Pentru a face imposibil abuzul de putere este necesar ca multiplele puteri să se limiteze în mod reciproc32.

În democraţia contemporană posibilitatea abuzului de putere este limitată destul de eficient prin mecanismul de separare a puterilor în stat. Preşedintele statului promulgă legea, iar prin această acţiune limitează arbitrariul legislativ al Parlamentului. Guvernul este responsabil în faţa Parlamentului, iar pentru o politică proastă poate fi demis.

Totuşi, posibilitatea abuzului de putere pe alocuri s-a păstrat. Spre exemplu, preşedintele poate abuza de dreptul său de veto sau de dreptul său de a emite decrete ce vizează acele probleme ce nu au acoperire legislativă. Parlamentul, abuzând de procedurile legislative, poate întinde la nesfârşit examinarea unui proiect de lege socialmente important. Sistemul judecătoresc poate fi folosit în lupta contra anumitor concurenţi politici sau economici33.

Astfel, posibilitatea comiterii abuzului de putere reprezintă un important criteriu în baza căruia putem judeca dacă funcţionează corect sistemul de separare al puterilor în stat şi dacă acest sistem în general este construit corect şi consfinţit în Constituţie. Cu cît posibilitatea comiterii abuzului de putere de către Preşedinte, Parlament, Guvern sau sistemul judecătoresc este mai mare, cu atît mai şubred este sistemul de separare a puterilor în stat, cu atît mai precară este funcţionarea mecanismului contrabalanţei puterilor şi chiar cu atît mai rău funcţionează puterea publică în general.

În scopul evitării abuzului de putere (conform teoriei statului de drept) ordinea de funcţionare a organelor puterii executive este detaliat reglementată de legislaţia în vigoare în conformitate cu principiul „se admite doar ceea ce este expres indicat în lege“. Totuşi, normele juridice au un caracter general şi nu pot cuprinde absolut toate situaţiile posibile ce pot apărea în sfera exercitării puterii de stat. De aceea organelor administrative le este lăsată la latitudinea lor libertatea (puterea discreţionară) de a alege posibilele acţiuni ce urmează a fi săvârşite în conformitate cu legea. Făcînd uz de împuternicirile discreţionare, administraţia este obligată să evalueze corect fiecare situaţie concretă, să aplice corect normele juridice existente şi să nu admită abuzul de putere34.

În acest sens, abuzul de putere presupune folosirea puterii în scopuri de profit şi atingerea scopului stabilit prin mijloace neadecvate35. Administrativiştii francezi atribuie la categoria de acţiuni ce se cuprind în abuzul de putere şi adoptarea de acte normative ce nu corespund intereselor generale a societăţii sau care urmăresc un scop ilegal. De exemplu, planul de utilizare a unui teren se revizuieşte doar pentru a-i conferi un caracter de legalitate construcţiei demarate36.

Abuzul de puterea judecătorească nu este mai puţin periculos. În opinia autoarei O. A. Papkova, acţiunile judecătorului fundamentate pe drepturile legale ale acestuia pot constitui abuzuri în două cazuri: 1) dacă comportamentul judecătorului contravine bunelor moravuri, bunei credinţe, cauzează daune; 2) dacă acest comportament nu este corelat cu dispoziţiile legii cu privire la scopurile înfăptuirii justiţiei sau cu privire la obiectivele concrete ale unor acţiuni procesuale37.

De exemplu, în caz de abuz al puterii judecătoreşti, judecătorul poate fi tras la răspundere penală (art. 327 CP RM Abuzul de putere sau abuzul de serviciu).

Afară de cele enunţate, eliberarea anticipată din funcţie este o altă sancţiune ce poate fi aplicată celor ce se fac vinovaţi de abuz de putere.

De exemplu, conform art. 19, alin. (1) punct. 6 al Legii cu privire la Curtea Constituţională a Republicii Moldova38 mandatul judecătorului Curţii Constituţionale încetează prin ridicarea imunităţii judecătorului în caz de încălcare a jurământului şi a obligaţiilor funcţiei.

Dar chiar şi în limitele examinării unei cauze, luând decizia de aplicare a unei a sancţiuni concrete, judecătorul este în situaţia în car poate abuza de împuternicirile sale de serviciu.

Să admitem că în detrimentul principiului umanităţii măsurilor de represiune penală, judecătorul a stabilit termenul maxim de detenţie, deşi reieşind din circumstanţele concrete ale cauzei s-ar fi putut adopta o sancţiune mult mai uşoară. În cazul în care instanţa superioară va modifica pedeapsa, se poate considera că judecătorul din prima instanţă a abuzat de dreptul de a identifica sancţiunea optimă pentru situaţia şi făptuitorul concret39.

Despre faptul pe cît de des se întîlnesc în practică asemenea situaţii putem judecă bazându-ne pe informaţia ce reflectă numărul cererilor de casaţie satisfăcute şi a cazurilor de amnistie în România40. Este, astfel, evident că prima instanţă nu procedează tocmai oportun, întrucât scopul indicat în lege (de exemplu, corectarea celui judecat) ar fi mai raţional să se atingă pe alte căi legale. Iar dauna ce rezultă din asemenea situaţii este evidentă — în societate în locul unei persoane corectate comportamental se întoarce un criminal înrăit (ce a trecut prin şcoala detenţiei) iar statul suportă cheltuielile criminalizării lui din buzunarul contribuabilului. Si invers. Se atestă cazuri cînd recidiviştii (fiind chiar şi ei surprinşi) se aleg cu pedepse simbolice.

Astfel, putem trage concluzia că, problema abuzului de putere nu se referă doar la modalităţile şi mijloacele de realizare a puterii, ci şi la scopurile pe care le urmăreşte puterea. În varianta ideală, puterea cu care este înzestrat un organ de stat are menirea de аi asigura acestuia posibilitatea de a-şi exercita funcţiile faţă de societate în vederea atingerii binelui comun şi nu a propriului confort sau cauzarea de daune sociale. Dacă puterea de stat nu serveşte poporului şi societăţii, atunci aceasta cauzează daune persoanei şi este exercitată contrar menirii sale.

În scopul limitării diferitor tipuri de abuzuri de putere şi evitării răului cauzat prin intermediul lor, se folosesc instrumente de natură juridică şi moral-psihologice.

Dreptul tinde să minimizeze răul, prin abuzul de putere extinzîndu-şi acţiunea asupra raporturilor sociale. Conferind caracter de obligativitate unor categorii etico-morale, prin aceasta dreptul limitează arbitrariul subiectelor împuternicite de lege. Acest lucru se realizează prin consfinţirea juridică a unor categorii precum buna credinţă, bunele moravuri, rezonabil, echitate. În plus, ţinînd cont de atitudinea negativă şi dauna pe care o generează unele abuzuri de drept, legiuitorul le conferă caracterul de ilegalitate şi le sancţionează.

În cele mai importante sfere ale vieţii sociale, unde răul cauzat prin exercitarea unui drept poate fi esenţial, societatea încearcă să limiteze pe cât e posibil efectul negativ al abuzurilor ce se comit în cadrul legal existent. Acest lucru se obţine prin asumarea de către subiectele cu statut special a unor obligaţiuni cu caracter moral, în calitate de completare a obligaţiunilor juridice asumate. Preşedintele, judecătorul, procurorul — iată o listă neexhaustivă a persoanelor pe seama cărora societatea pune şi un şir de obligaţiuni morale.

Acest gen de tabu-uri morale se disting de normele morale prin aceea că ele formal sunt consfinţite în acte constituţionale, legi, coduri etice, în formă de jurăminte etc.

Astfel, în conformitate cu art. 2, p. 1 al Constituţiei SUA, înainte de investirea în funcţie a preşedintelui, acesta depune jurământul, prin care declară că „va executa cu bună credinţă funcţia de preşedinte şi în măsura posibilităţilor sale va susţine, va apăra Constituţia SUA“. Aici, în calitate de garanţie contra abuzurilor este prezent principiul bunei credinţe.

Conform art. 38 al Legii RF Germane „despre judecători“ (1961), judecătorul depune jurământul, după cum urmează: „Jur să îndeplinesc funcţia de judecător păstrând loialitatea faţă de legea fundamentală a ţării şi altor legi, să iau hotărâri bazându-mă pe cunoştinţele mele şi buna credinţă, să nu aduc daune persoanei şi să fiu în exclusivul serviciu al adevărului şi dreptăţii, aşa să mă ajute Dumnezeu“. În acest caz, dispoziţiile jurământului se consolidează prin introducerea notei religioase41.

Conform art. 34 al Legii României nr. 303/200442 (privind statutul judecătorilor şi procurorilor) înainte de a începe să-şi exercite funcţia, judecătorii şi procurorii depun următorul jurământ: „Jur să respect Constituţia şi legile ţării, să apăr drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei, să-mi îndeplinesc atribuţiile cu onoare, conştiinţă şi fără părtinire“.

Natura juridică a jurământului depus de către judecători în Republica Moldova, apare potrivit prevederilor art. 11 al Legii cu privire la statutul judecătorilor43, în urma numirii în funcţie de către Preşedintele ţării la propunerea Consiliului Superior al Magistraturii Legea specifică faptul, că înainte de a începe să-şi exercite funcţia, judecătorul este obligat să depună următorul jurământ: „Jur să respect Constituţia şi Legile ţării, drepturile şi libertăţile omului, să-mi îndeplinesc cu onoare, conştiinţa şi fără părtinire atribuţiile ce-mi revin“. Aici, în calitate de garanţie contra abuzului este prezentă activitatea conştiincioasă a judecătorului, cu onoare conştiincios şi fără părtinire44.

Pentru a avea o reglementare mai detaliată a activităţii funcţionarilor de stat dar şi în scopul de a limita posibilităţile acestora de a, abuza de putere, unele state dispun, de acte normative speciale. De exemplu, în Republica Moldova Legea privind Codul de conduită al funcţionarului public45. Nivelul legislativ de reglementare a problemelor etico-morale în acest caz stă drept mărturie importanţei formalizării exigenţelor etice, care în caz de încălcare vor genera răspundere juridică.

La momentul actual în statele democratice este consfinţit principiul răspunderii statului pentru abuzurile comise în faţa cetăţeanului46. În dreptul internaţional acesta şi-a găsit consfinţirea în „Declaraţia cu privire la principiile fundamentale ale justiţiei pentru victimele infracţiunilor şi a abuzurilor puterii“ (adoptat prin Rezoluţia ONU din 25.11.1985)47. Acest act indică faptul că statele urmează să examineze problema includerii în legislaţia naţională a normelor juridice ce ar interzice abuzul de putere şi care ar reglementa mijloace de apărare a victimelor unor atare abuzuri. Afară de aceasta, statele urmează să pună în vigoare dispoziţii legale ce ar stabili răspunderea pentru abuzul de putere politică sau economică.

În legislaţia naţională a majorităţii statelor democratice acest principiu şi-a găsit deja reflecţia. În special art. 52 al Constituţia Federaţiei Ruse stipulează că victimele infracţiunilor şi abuzului de putere beneficiază de un sir de drepturi protejate de lege. Statul asigură victimelor accesul liber la justitie si compensarea daunei suferite48. Mai mult decît atît, legislaţia Republicii Moldova cu privire la victimele represiunilor politice prevede „un sir de măsuri compensatorii a daunelor suferite în rezultatul abuzului de putere de către acestea şi membrii familiilor lor49.

În situaţia în care ne aflăm, demersul ştiinţific şi nu numai în revizuirea Legii fundamentale a statului privitor la abuzul de putere trebuie orientat spre a găsi soluţii de garantare a drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti, de limitare a încălcării dispoziţiilor constituţionale în scopul unor interese particulare şi pentru evitarea excesului de putere din partea autorităţilor statului.

De exemplu, angajarea răspunderii publice a Guvernului României în adoptarea unei legi are un caracter politic şi este un mijloc procedural prin care se evită fenomenul de „disociere a majorităţilor“50 în situaţia în care în Parlament nu s-a putut întruni majoritatea necesară pentru a se adopta o anumită măsură iniţiată de Guvern. Pentru a determina forul legislativ să adopte măsura, guvernul, prin procedura asumării răspunderii condiţionează continuarea activităţii sale solicitând un vot de încredere. Acest procedeu constituţional garantează că majoritatea cerută pentru demiterea guvernului, în cazul depunerii unei moţiuni de cenzură să coincidă cu aceea pentru respingerea legii, programului sau declaraţiei politice de care guvernul îşi leagă existenţa sa.

Adoptarea legilor ca urmare a angajării răspunderii politice a Guvernului are ca importantă consecinţă absenţa oricăror discuţii sau deliberări parlamentare asupra proiectului de lege. În cazul în care Guvernul este sprijinit de o majoritate confortabilă în Parlament, prin această procedură poate obţine adoptarea legilor prin „ocolirea Parlamentului“, ceea ce poate avea consecinţe negative privind respectarea principiului separaţiei puterilor în stat dar şi în privinţa rolului Parlamentului aşa cum este definit de art. 61 din Constituţie.

În consecinţă, recurgerea la această procedură constituţională de către Guvern pentru adoptarea unei legi, trebuie să aibă un caracter excepţional, justificat de o situaţie politică şi un imperativ social bine conturate51.

Acest aspect deosebit de important pentru respectarea principiilor democratice ale statului de drept de către Guvern a fost bine evidenţiat de Curtea Constituţională a României: „La această modalitate simplificată de legiferare trebuie să se ajungă in extremis, atunci cînd adoptarea proiectului de lege în procedură obişnuită sau în procedură de urgenţă nu mai este posibilă ori atunci cînd structura politică a Parlamentului nu permite adoptarea proiectului de lege în procedura curentă sau de urgenţă“52.

Practica politică a Guvernului României dar şi a Republicii Moldova din ultimii ani este contrară acestor reguli şi principii. Executivul a recurs în mod frecvent la asumarea răspunderii nu numai pentru o singură lege, ci şi pentru pachete de legi fără o justificare în sensul celor arătate de Curtea Constituţională a României.

În contextul celor argumentate, susţinem opinia53 ca în perspectiva unei revizuiri a Legii fundamentale să se limiteze dreptul Guvernului: de a recurge la angajarea răspunderii sale pentru un singur proiect de lege într-o sesiune parlamentară.

Toate guvernările din perioada postdecembristă în România au recurs masiv la practica ordonanţelor de urgenţă, fapt amplu criticat în literatura de specialitate54. În acest context, susţinem opinia ca ,,în perspectiva unei revizuiri a Legii fundamentale, ca art. 115 alin. (6) din Constituţia României să fie modificat în sensul de a se interzice adoptarea ordonanţelor de urgenţă în domeniul legilor organice. În acest fel, se protejează un domeniu important de relaţii sociale considerate de legiuitorul constituţional ca esenţiale pentru sistemul social şi statal, de excesul de putere al executivului prin practica emiterii de ordonanţe de urgenţă.

De exemplu, în opinia noastră este necesar ca rolul Curţii Constituţionale de garant al Legii fundamentale să fie amplificat prin noi atribuţii cu scopul de a limita excesul de putere al autorităţilor statului.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie are competenţa, potrivit art. 414 СPP român şi art. 329, art. 330 СPC român să adopte decizii în procedura recursului în interesul legii care sînt obligatorii pentru instanţe. În lipsa oricărui control de legalitate sau constituţionalitate practica a demonstrat că în numeroase situaţii instanţa supremă şi-a depăşit atribuţia de a interpreta legea, şi prin astfel de decizii a modificat sau completat acte normative comportîndu-se ca un veritabil legiuitor încălcând, astfel, principiul separaţiei puterilor în stat55. În aceste condiţii, cu scopul de a evita excesul de putere al instanţei supreme, susţinem propunerea că se impune a se atribui Curţii Constituţionale competenţa de a se pronunţa asupra constituţionalităţii deciziilor Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptate în procedura recursului în interesul legii56.

Abuzul de putere sau abuzul de serviciu este de asemenea reglementat de Codul penal al Republicii Moldova art. 327. Subiect al acestor abuzuri este persoana publică, care foloseşte intenţionat situaţia de serviciu în interesul material, ori alte interese personale, dacă aceasta a cauzat daune în proporţii considerabile ocrotite de lege ale persoanei fizice sau juridice.

Conform art. 328 CP RM, excesul de putere sau depăşirea atribuţiilor de serviciu, reprezintă componenţa juridică a unei alte infracţiuni. Însă, şi art. 327 şi art. 328 CP RM interzic săvârşirea de către o persoană publică a unor acţiuni care depăşesc în mod vădit drepturile şi atribuţiile acordate prin lege, sau folosesc situaţia de serviciu în a abuza de atribuţiile sale.

În concluzie dorim să menţionăm că abuzul de putere sau excesul de putere sunt nişte fenomene similare abuzului de drept. Depăşirea limitelor puterii discreţionare semnifică încălcarea principiilor legalităţii şi legitimităţii sau ceea ce în legislaţie, doctrină şi jurisprudenţă se numeşte a fi „exces de putere“. Excesul de putere în activitatea organelor statului este echivalent cu abuzul de drept.