Aspecte filozofice asupra delimitării conceptului de drept în raport cu drepturile fundamentale ale omului

Valeriu BAEŞU, master, lector universitar

Philosophical Issues of Delimitation of the Concept of Law in Relation to Fundamental Human Rights The main challenge for a theory of law, as Kelsen saw it, is to provide an explanation of legality and the normativity of law, without an attempt to reduce jurisprudence, or „legal science“, to other domains. The law, Kelsen maintained, is basically a scheme of interpretation. Its reality, or objectivity, resides in the sphere of meaning; we attach a legal-normative meaning to certain actions and events in the world. Suppose, for example, that a new law is enacted by the states legislatures. How is it done? Presumably, some people gather in a hall, debate the issue, eventually raise their hands in response to the question of whether they approve a certain document or not, count the number of people who say „yes“, and then promulgate a string of words, etc. Now, of course, the actions and events described here are not the law. To say that the description is of the enactment of a new law is to interpret these actions and events in a certain way. But then, of course, the question is why certain acts or events have such a legal meaning and others don’t? Key-words: law, human rights, right.

Auto-producerea dreptului teoretizată de Kelsen în încercarea sa de a contura o ştiinţă a dreptului constituie încă principalul suport al tuturor încercărilor de a defini dreptul în limbaj pozitivist. Chiar dacă în general teoria kelseniană este criticată în majoritatea aspectelor sale, definiţiile nou propuse urmează aceeaşi schemă dezvoltată de Kelsen în Teoria normelor. Principalele critici ale teoriei kelseniene se îndreaptă asupra statutului normei fundamen­tale, Ross argumentând că modalitatea în care este prezentată aceasta este de natură a scoate teoria kelseniană din sfera pozitivis­mului propriu-zis. De altfel, refuzul pozitivismului de a căuta explicaţii ale fenomenului juridic în afara raţiunii umane este con­siderat principala inadvertenţă acestei construcţii, în sensul în care se consideră că „veritabilul eşec al pozitivismului juridic nu constă în imposibilitatea de a răspunde problemei fundamentului dreptului, ci în faptul de a-şi pus această problemă“. Articolul nu îşi propune însă o definiţie a dreptului ci contura­rea fundamentului constituţional ca noţiune specifică pe baza auto-producerii şi ierarhiei normative ca elemente stabile ale oricărei construcţii pozitiviste ce susţin definirea dreptului ca sistem juridic. Cuvinte-cheie: drept, drepturile omului, drepturi, stat.

Sistemul juridic al unui stat este un sistem normativ structurat de o combinație a principiilor statice și dinamice, ce are ca element definitoriu unitatea reieșind din atribuirea validității normelor. Această idee este susținută de principiul auto-generării dreptului, creat de Hans Kelsen, filozoful care combata ideea că „toate normele a căror validitate poate fi raportată la o singură normă fundamentală formează un sistem de norme, o ordine normativă1 “.

Auto-generarea dreptului este un principiu fundamentat de pozitivismul normativist a lui Kelsen pe baza distincției dintre Sein și Sollen, adica întrebarea care se pune este aceea de a şti dacă dreptul face parte din categoria lui „a trebui să fie“, adică dacă acesta reprezintă un ideal sau el face parte din categoria lui „ceea ce este“. Cu alte cuvinte, este dreptul un ideal sau el reprezintă realitatea aşa cum este ea în cetate? în modernitate, această întrebare reflectă o dilemă.

O astfel de incertitudine se datorează faptului că nu se face o departajare corespunzătoare între a fi şi a trebui să fie. Atunci când s-a luat în serios o astfel de analiză, aşa cum a făcut Kelsen, s-a ajuns la legalism prin triumful lui trebuie să fie. Dreptul ajunge să se confunde cu legea, analiză ce conduce la ascensiunea puterii politice în raport cu dreptul. Acest lucru echivalează cu a considera că unica sursă a dreptului este legea — pozitivism.

Cum se petrec lucrurile în fapt? Impunerea lui trebuie (Sollen) este apogeul puterii politice. Aceasta din urmă este cea care fixează idealuri cu scopul de a cuceri adeziunea poporului. Idealurile cuprinse în proiecte de guvernare sunt de fapt aşa-zisele promisiuni care au menirea să determine accesul la guvernare. Promisiunile, în speţă electorale, sunt de fapt „angajamente“ ale factorului politic în sensul asigurării într-un viitor cât mai apropiat a unei vieţi mai bune. In acest scop este, de regulă, blamat prezentul. Aceste idealuri, de îndată ce factorul politic ajunge la guvernare, sunt transformate în norme juridice. Idealurile devin normative şi canalizează întreaga viaţă socială în vederea atingerii lor. De regulă, idealul este impus prin lege. Pentru ca legea să-şi producă scopul scontat, trebuie ca factorul politic să se bucure de legitimitate, cu alte cuvinte, el trebuie să fie îndreptăţit să impună un anumit ideal. Din acel moment, acel a trebui este imperativ şi toţi trebuie să se alinieze pentru realizarea sa. Legitimitatea se sprijină pe o majoritate, regulă a democraţiei 2. Ce se întâmplă însă cu cei care nu au acordat o astfel de legitimitate? Idealul impus de majoritate, prin intermediul puterii politice, şi chiar puterea politică, apar în ochii acestora ca nelegitime. Aici ne confrun­tăm deja cu o dificultate. O astfel de dificultate o întâmpină şi drepturile omului pentru că ele sunt asimilate, atât intern, cât şi în plan internaţional, legii. Drepturile omului sunt deci, în mod nemijlocit, dependente de factorul politic şi de idealul pe care acesta îşi propune să-l atingă. Sunt deci legate de o majoritate care îşi impune punctul său de vedere.

Putem lua foarte multe exemple din care să rezulte că drepturile omului sunt legate de puterea politică, au caracter politic. Unul dintre acestea poate fi edificator pentru că el este legat de dreptul de proprietate, unul dintre cele mai importante drepturi ale omului, dar şi unul dintre cele mai contestate. În anul 1995, puterea politică de atunci din România, de stânga, a edictat Legea nr. 112/1995 prin care se dădea posibili­tatea ca cei care locuiau cu chirie în casele naţionalizate de către comunişti, să cumpere aceste imobile. Legea a devenit imediat operatorie. Au fost dezbateri aprinse în jurul acestei legi, invocându-se încălcarea dreptului de proprietate al vechilor proprietari. Mulţi chiriaşi au cumpărat imobilele în care locuiau în temeiul legii menţionate. Când la putere a ajuns o formaţiune politică de dreapta, s-a considerat că legea este nedreaptă şi s-a dat posibilitatea ca vechii proprietari, prin intermediul instanţei, să-şi obţină fosta proprietate. în felul acesta, o serie întreagă de chiriaşi, care deveniseră şi ei proprietari în temeiul legii, au fost nevoiţi să părăsească locuinţele. Ambele părţi invocau drepturile omului. Ambele părţi erau în posesia unui titlu de proprietate emis în baza legii. Foştii proprietari invocau proprietatea şi dovedeau că ei au realizat-o, actualii proprietari invocau buna-credinţă, ei devenind proprietari în temeiul unui act normativ valid3.

Ce se desprinde de aici? Se evidenţiază faptul că drepturile omului sunt aplicabile, fie cu privire la o persoană, fie la mai multe persoane, dar niciodată cu privire la toate. întotdeauna cineva se va simţi nedreptăţit, dovedind că este lezat chiar dacă a respectat legea. Aplicarea în mod egal a drepturilor omului rămâne la stadiul de simplu ideal. „Fiecare dintre pretinsele drepturi ale omului este negaţia altor drepturi ale omului şi, practicat separat, este generator de injustiţii“.

Pe scurt, drepturile omului sunt idealuri şi ele aparţin politicului. Dreptul însă, nu trebuie antrenat în sfera politicului; el trebuie să fie ancorat în realităţile prezente ale cetăţii. Dreptul nu este un proiect, ci realitatea ca atare. De aceea, dreptul nu trebuie confundat cu legea care este apanajul poli­ticului. Idealurile nu sunt realităţi prezente, ci idei care există în capul politicienilor şi care întâmpină mari dificultăţi pentru a fi transpuse în practică. în felul acesta, idealul este, de fiecare dată, utopic.

Putem exemplifica, în acest sens, cu idealul egalităţii. Acesta a fost unul dintre principiile Revoluţiei franceze de la 1789. Imediat ce a fost proclamat, a doua zi a şi fost contestat pentru că el intră în contradicţie cu dreptul la proprietate. Cum poate fi transpus în practică principiul egalităţii? Există două posibilităţi: ori se trece la egalizarea oamenilor din punct de vedere material, aşa cum au procedat comuniştii şi care a dat naştere unei injustiţii sociale acute. Egalitatea implică concep­tul de justiţie în accepţia celor care o acceptă, însă ea devine injustă dacă luăm în calcul diferenţele calitative ce există între indivizi. Dacă se ia în consideraţie că egalitatea include şi inegalitatea, atunci ea este disipată din interior şi dreptul la proprietate prevalează în raport cu egalitatea. Ori se acceptă drept principiu egalitatea de şanse şi aceasta din urmă este însă un simplu ideal, pentru că unii au mai multe şanse decât alţii.

Putem lua ca exemplu un copil de la ţară, care are şanse din punct de vedere intelectual şi legal, dar care sunt anulate de lipsa condiţiilor materiale. Pentru acesta egalitatea, chiar dacă o numim egalitate de şanse, este inexistentă.

Comuniştii au dorit să construiască o societate ideală în care să domnească egalitatea între semeni, aşa cum Platon a dorit să realizeze, practic, un stat ideal. Ambele tentative au eşuat lamentabil. Societatea a devenit nedreaptă în baza unui principiu considerat ca fiind drept. Una este idealul, ca proiec­ţie permanentă în viitor, adică spre ceea ce nu este şi alta realitatea, în toată obiectivitatea sa prezentă.

Considerentele de mai sus sunt valabile şi cu privire la drepturile omului. Conceptul egalitarismului nu poate fi transpus în practică decât cu sacrificarea diversităţii. Cu toate acestea, mişcarea egalitaristă nu încetează să se manifeste cu virulenţă. Femeile vor să fie egale cu bărbaţii, dar această cerere intră în contradicţie cu dreptul la o educaţie corespun­zătoare a minorilor; copiii vor să fie egali cu cei mai învârstă, cei săraci să fie egali cu cei bogaţi. Toate aceste revendicări conţin în ele tendinţa contrară, ceea ce conduce la ineficienţa lor. Aplicarea lor întocmai ar distruge varietatea lumii şi ar implica o mare injustiţie socială. în plus, drepturile omului proliferează cu fiecare zi ce trece, societatea contemporană confruntându-se cu o adevărată inflaţie de drepturi ale omului. De fiecare dată însă, atunci când se cere un drept, se anulează un alt drept. Natura drepturilor omului este contradictorie.

Urmând ideile lui Michel Villey, se poate spune că dreptul la muncă, la sănătate, înlătură dreptul la grevă şi la libertăţi. Se încearcă o conciliere între drepturile omului proclamate la 1789, cu drepturile sociale şi economice. „Dar aceasta este quadratura cercului“4. Aşa se face că „«dreptul la securitate“ nu va fi niciodată decât un cuvânt vid, dacă prin măsurile potrivite nu sunt întărite mijloacele de acţiune ale poliţiei şi limitate garanţiile justiţiabililor. „Dreptul la viaţă“ se împacă rău cu libertatea avortului; dreptul la mariaj cu dreptul la divorţ. Dreptul femeii de a lucra — sau al tatălui — contravine dreptului copilului la educaţie. Dreptul la linişte cu greu este compatibil cu dreptul la manifestare în stradă etc. şi „dreptul la intimitate“ cu dreptul nostru la informaţie generalizată“5.

Contradicţiile menţionate aici — sunt doar câteva — se datorează faptului că se suprapune descriptivul cu prescrip­tivul, ceea ce înseamnă că acel a trebuie să fie se suprapune peste ceea ce este. In felul acesta se confundă idealul cu realitatea, cu tendinţa modernităţii de a înlocui realul cu idealul.

Dacă legea este apanajul politicului, cel care este autorul apariţiei idealului, şi dacă acest ideal este pus în practică prin activitatea normativă, rezultă că, în conformitate cu orientarea pozitivistă, legea este purtătoare de idealuri, că voinţa (prescriptivul) domină cunoaşterea (descriptivul). Voinţa poli­tică exprimată prin lege devine dominantă, iar dreptul se confundă cu legea. Cum drepturile omului sunt un ideal, rezultă că acestea fac parte din ordinea juridică pozitivă creată de factorul politic dominant.

Pentru a lămuri aceste probleme, este necesar să lămurim ce se înţelege prin lege.

Dreptul natural şi legea

De regulă, se spune că drepturile omului sunt drepturi naturale şi ele ar fi, din acest punct de vedere, parte a dreptului natural. Când este vorba despre dreptul natural, în literatura juridică acesta are apărători, dar şi foarte mulţi inamici. Cei care îl apără susţin că există un drept natural şi că regulile sale au menirea de a regla relaţiile umane, fără ca aceste reguli să emane dintr-o voinţă. Altfel spus, regulile dreptului natural apar spontan şi sunt liber consimţite, nu sunt impuse. „Este vorba de un drept care nu poate lua naştere din exerciţiul unei puteri, a unei voinţe, a unei decizii, dar care se caută, se constată, se descoperă în această realitate care este natura umană“ .

Fiind un drept care se constată, se descoperă, se recu­noaşte, încă din antichitate s-a considerat că merită să fie evidenţiate două concepte fundamentale: adevărul şi justiţia. Am mai avut ocazia să susţinem că, spre deosebire de dreptul natural, dreptul pozitiv nu caută adevărul şi nici justiţia, poate decât declarativ şi în necunoştiinţă de cauză, ci idealul unei voinţe care prescrie. Regulile dreptului natural însă, se înte­meiază pe recunoaşterea spontană a justului. Acest mod de a fi este originar şi el se sprijină pe natura umană în concordanţă deplină cu ceea ce filosofîa greacă numea kosmos. Din această natură originară a justului se desprind câteva caracteristici ale dreptului natural: 1. este anterior oricărei puteri şi, ca urmare, anterior dreptului pozitiv (cel care este manifestarea unei puteri) — din acest punct de vedere, înseamnă că, fiind drept, el are o dimensiune juridică; 2. acesta se descoperă (vezi natura descriptivă a acestuia) în natura umană integrată într-o ordine universală şi; 3. se impune tuturor normelor de drept ce emană de la putere. Dacă nu se ţine cont de această ultimă caracte­ristică dreptul pozitiv riscă să devină nelegitim, chiar dacă din punct de vedere politic-electoral poate avea o oarecare legitimitate.

In lucrarea sa Theorie generale des droits fondamentaux, Gregorio Peces-Barbara Martinez, susţine că cele afirmate mai sus pune în evidenţă „o concepţie raţionalistă şi abstractă care ignoră istoria şi realitatea socială pentru identificarea dreptu­rilor“6. Ca urmare a acestei concepţii, „drepturile naturale au jucat un rol important în istorie, uzajul lor însă a căzut astăzi în desuetudine“7.

Autorul acestei lucrări esîe pus în situaţia de a susţine o teorie eronată pentru că face două confuzii: 1. identifică dreptul natural cu drepturile naturale, identificare cu consecinţe dintre cele mai importante; 2. face o departajare incorectă între drepturile naturale şi drepturile omului. în realitate însă, drepturile omului sunt drepturi naturale ale omului şi ele au contribuit, în mare măsură, la consolidarea dreptului pozitiv în raport cu dreptul natural. Trebuie să menţionăm că în cazul dreptului natural, nu omul este centrul ordinii sociale şi chiar naturale. Spre deosebire de acesta, drepturile naturale şi, apoi, drepturile omului sunt centrate pe fiinţa umană şi, deci, au un caracter antropologic. Cu alte cuvinte, drepturile naturale nu sunt altceva decât drepturi subiective, iar juridicul şi societatea trebuie să se organizeze antropologic.

Dacă dreptul natural transcende voinţa umană, urmează că regulile acestuia sunt descoperite de om şi transpuse ca mod de organizare socială.

Aşa cum susţine pe bună dreptate Christian Atias „filosofia dreptului nu a cunoscut o bulversare mai profunda decât trecerea de la referinţa la dreptul natural — ordine juridică globală — la protecţia drepturilor naturale — puteri individuale protejate“8. În acest context, „dreptul natural, cu diversitatea sa, controversele şi ambiguităţile sale, a deschis calea drepturilor naturale; datorită acestui fapt el a fost condamnat. Mai ales că a pregătit consacrarea unei tehnici juridice care pare să absoarbă tradiţia şi preocupările filosofice, făcându-le inutile; conversia merge mai presus de o simplă schimbare a bazelor raţiona­mentului. Este vorba de o veritabilă comutare conceptuală, şi anume calea unei denaturări“.

Termenul de denaturare ne face să gândim că dreptul natural a fost ocultat cu bună ştiinţă pentru ca regulile juridice pozitive să ignore în mare măsură ordinea globală ce marchează socialul şi să se concentreze pe subiect. De fapt, în aceasta constă aşa-zisa revoluţie în domeniul juridicului: ordinea este înlocuită cu libertatea individuală, neţinându-se cont că libertatea individuală nu se poate afirma decât pe temeiul unei ordini de fundal. Criteriul juridicului nu mai este justiţia, ci libertatea, nu mai este justa măsură în relaţiile inter-individuale, ci lipsa de măsură care se întinde adeseori până la abuz.

Aşa cum se susţine, pe bună dreptate, dreptul natural nu reprezintă altceva decât regulile „unei juste conduite pe care oamenii le practică spontan sau le descoperă“9. Nu este vorba aici de drepturile subiective, ci de o justă conduită în raport cu ceilalţi, generatoare de ordine. Nu este o ordine prestabilită, ci descoperită sau practicată spontan de oameni care trebuie să trăiască împreună. Ordinea, în acest fel, nu este impusă, ci acceptată, pentru că face posibilă convieţuirea. In acest sens, se poate spune că „dreptul natural este de cele mai multe ori justiţia, în timp ce dreptul decretat este cel mai adesea violenţa“10. Dreptul natural este rezultatul unei îndelungi expe­rienţe ancorate în realitate. El nu aparţine unor idealuri, ci unei experienţe de viaţă care descoperă regulile juridice ca dreaptă măsură. Dreapta măsură, justiţia, stă la baza libertăţii indivi­duale şi nu invers, libertatea individuală să întemeieze dreapta măsură. Inversarea produsă în modernitate a bulversat dreptul, transpunându-1 în lege. Idealurile nu sunt ale dreptului, ci, aşa cum am văzut, ale legii. Imaginarul este apanajul legii, şi nu al dreptului înţeles prin prisma justului, aşa cum proceda antichitatea clasică. De aceea se poate pune problema de a şti dacă gândirea juridică este întemeiată pe drepturi sau pe reguli. Această chestiune ne conduce către o alta, şi anume la aceea a drepturilor sau a Dreptului. Cu alte cuvinte, vorbim de drept obiectiv sau despre drepturi subiective? Când punem problema dreptului obiectiv, nu ne gândim la un drept impus de o voinţă suverană, ci de reguli spontane liber-consimţite — chiar cu­vântul spontan ne conduce la ideea de nesilit, ales liber. Cunosc regulile şi le accept. Libertatea rezultă din aderarea liberă la justa măsură, la justiţie.

Se cunoaşte faptul că atunci când ne gândim la justiţie, o descoperim pe aceasta ca virtute socială, şi nu individuală. Este interesant că antichitatea clasică şi, în special, Aristotel nu abordează problema libertăţii individuale, ci pe aceea a jus­tiţiei. De ce oare se proceda de o astfel de manieră? Etimologia celor două cuvinte ne poate ajuta să dezlegăm acest mister. Un răspuns a priori poate fi acela că antichitatea clasică nu punea preţ numai pe libertatea individuală, ci şi pe solidaritatea socială, adevărata sursă a dreptului. După cum vom vedea imediat, cei doi termeni nu pot fi şi nici nu trebuie disociaţi.

Dreptul şi drepturile

Modernitatea se confruntă cu inconsistenţa teoriilor care nu ştiu să departajeze dreptul de drepturi şi, în acelaşi timp, să le menţină într-o unitate a contrariilor. Se pune în mod tranşant întrebarea: juridicul se fundamentează pe drepturi sau pe reguli? Dacă vorbim de dreptul natural şi avem în vedere întrebarea de mai sus, o putem reformula: ce are prioritate, obligaţia (datoria) sau drepturile? De fiecare dată răspunsul la astfel de întrebări ne conduce la a accepta fie ordinea, fie libertatea individuală dată de drepturi. Drepturi sau reguli? Ce este dreptul atunci? întrebarea este justificată pentru că accep­tând doar una dintre variante, consecinţele sunt din cele mai importante.

În acest context, se naşte o altă întrebare: există posibili­tatea ca regula să presupună drepturile, iar drepturile să includă regula? Această întrebare este un mod de a arăta că regulile (dreptul) fac posibilă libertatea (drepturile) şi invers, că, fără drepturi, regulile nu sunt legitime?

Modernitatea a tins să acorde prioritate drepturilor şi să constituie dreptul în raport cu acestea. S-a creat astfel un deze­chilibru care a condus la slăbirea coeziunii sociale. Drepturile au fost puse înaintea obligaţiilor. Conform dreptului natural, este vorba de obligaţia faţă de celălalt. Dreptul, cu alte cuvinte, regula, pare a fi, în substanţa sa, de natură morală. întrebarea este: se poate trasa o graniţă categorică între drept şi morală, cu dimensiunea sa metafizică? Este recunoscut chiar de Kelsen că această separare este valabilă atunci când este vorba de ştiinţa dreptului, şi nu de dreptul real.

Pentru a lămuri cum se cuvine raportul ce se instituie spontan între reguli şi drepturi, aşa cum a fost el gândit de antichitatea clasică, va trebui să recurgem la etimologia a două cuvinte, şi anume: justiţia şi libertatea. Vorbim de libertate ca de unul dintre cele mai importante drepturi, cel care, de fapt, le fundamentează pe toate celelalte. Astfel, Dike semnifică justiţia, echitatea, dreptul, cu trimitere la rădăcina sa dikein (diko) care înseamnă a se debarasa, a se elibera. Eleuteria semnifică libertatea, iar eleuteros desemnează pe cel ce este liber, dar şi onest, generos. Ce înseamnă a fi onest? înseamnă a fi corect, adică drept. Din câte se observă, fiecare din cele două cuvinte îl cuprinde în sine pe celălalt. Cele două principii ale metafizicii se întâlnesc într-un singur principiu şi vom vedea imediat care este acela. Urmând etimologia celor două cuvinte putem deduce că fiinţa umană este liberă atunci când este dreaptă cu ea însăşi şi, ca urmare, în raport cu ceilalţi. Un individ este liber în măsura în care îi are în vedere pe ceilalţi, adică practică justiţia care, în concepţia lui Aristotel, este o virtute socială.

În modernitate, s-a produs o separare între cele două principii astfel că libertatea este înţeleasă ca independenţă, fără nicio legătură cu onestitatea, adică cu ceea ce este drept. In felul acesta, este drept ceea ce îmi satisface mie egoitatea. Libertatea este deci pur egoism. Principiul metafizic unic, la greci, rezultat din unirea justiţiei cu libertatea, presupunea unitatea contradictorie a celor două principii: dike semnifica măsura (dikaios), egalitatea; eleuteria semnifica trecerea de limite, ceea ce nu poate fi măsurat. Unitatea contradictorie a acestora ne arată că se produce un echilibru: dike temperează eleuteria (libertatea), iar libertatea nu lasă ca dike să devină opresivă. Se şi spune că prea multă justiţie conduce la injus­tiţie. Pe de altă parte, dacă libertatea conduce la promovarea individualităţii, justiţia conduce la coeziune socială. în acest caz, individul cu societatea sunt supuşi unui principiu unifi­cator metafizic (ideea) între dreapta măsură şi libertate.

Acest principiu unificator este Binele ale cărui manifestări în echilibru sunt justiţia şi libertatea. Dacă libertatea se manifestă atunci când îl avem în vedere pe celălalt, înseamnă că justiţia este generatoare de libertate 11. Sau, altfel spus, libertatea nu apare decât acolo unde există justiţie socială. Nu este vorba aici de drepturi subiective, ci de libertatea unei societăţi luată ca întreg în numele unei justiţii corespunzătoare, pentru că Binele ca principiu nu este al meu sau al tău, ci al tuturor luaţi împreună. în felul acesta. Binele este un principiu ontologic: el este în fiecare din noi şi în cetate, dar şi dincolo de noi, dar cu noi cu tot. într-o astfel de concepţie, se poate susţine maxima antică: „libertate pentru fiecare şi justiţie pentru toţi“. Adevărata libertate se afirmă pe fondul justiţiei sociale, o justiţie ce se descoperă spontan, dincolo de jocul puterii. în modernitate însă dreptul identificat cu legea, declară libertatea individuală, dar devine expresia voinţei generale, voinţă abstractă bazată pe principiul majoritar şi curăţată de întreaga preocupare pentru interesul individual sau particular. Voinţa nu aparţine indivizilor, ci unei entităţi abstracte manifestată ade­seori ca teroare a majorităţii. în mod voit, politicul escamo­tează relaţia dintre justiţie şi libertăţi. în acest context drep­turile omului nu mai au ca ţintă justiţia ca virtute socială, ci libertatea ca virtute individuală, ca independenţă în raport cu celălalt. în felul acesta, dezechilibrul s-a produs.

Libertatea, deci, nu aparţine indivizilor (poate doar iluzo­riu), ci Individului abstract pus în slujba puterii. Majoritatea indivizilor concreţi sunt supuşi injustiţiei. Libertatea nu aparţine tuturor şi atunci nu există justiţie socială. Fără justiţie autentică nu există libertate pentru toţi.

Justul şi regulile

Trebuie pornit de la ideea că justul există, se bucură de obiectivitate. El este şi un „sentiment“ înnăscut, iar fiinţa umană nu poate face abstracţie de acesta. Pornind de la existenţa justului, se instituie regulile. Justiţia nu este altceva decât o reflectare a pre-existenţei justului. în acest sens, juristul roman Julius Paulus, în sec. III î. Ch., în Digeste 50, 17, /, afirmă că „ceea ce este just nu decurge din regulă, ci regula provine din cunoaşterea noastră a ceea ce este just (Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiai)“12.

Pentru că justul este înscris în noi, avem tendinţa perma­nentă de a practica justiţia, adică de a observa justul şi a-1 transpune în practică. Din caracterul înnăscut al justului se deduce caracterul neintenţionat al practicării justiţiei. Ca urmare, justiţia nu este o creaţie raţională intenţionată, ci practicare spontană a justului.

În felul acesta, se poate spune că dreptul observă justul sau, altfel spus, dreptul (justiţia) este urmare a caracterului obiectiv şi înnăscut al justului. Regula este în slujba justului şi numai în felul acesta ea poate fi numită regulă. Justiţia (regulile) sunt observarea intuitivă a ceea ce este just şi tendinţa umană de a se înscrie într-o ordine a justului. Am făcut mai sus observaţia că justiţia (dikaiosune) este în sine însăşi libertatea (elefiteria), în sensul că sunt liber în măsura în care am în vedere pe celălalt. „Justiţia, susţine Aristotel, este o virtute absolut desăvârşită pentru că exercitarea ei este cea a unei virtuţi perfecte; şi este perfectă pentru că cel ce o posedă poate face uz de virtutea sa şi în favoarea altora nu numai pentru sine“13. Pornind de la această idee, Stagiritul susţine că „din acest motiv justiţia este singura dintre virtuţi care pare a fi un bine pentru altul, manifestându-se în favoarea altuia“14. În concluzie, „justiţia este identică cu virtutea, dar esenţa lor nu este aceeaşi, ci, în măsura în care se raportează la alţii, ea este justiţie, iar în măsura în care este o dispoziţie habituală propriu-zisă este virtute“15.

Concepţia lui Aristotel nu este întâmplătoare, ci ea se încadrează într-o tradiţie care s-a transmis peste secole. Nu trebuie să uităm că pe frontispiciul templului de la Delphy s-a înscris maxima ce trăda o profesiune de credinţă: „cunoaşte-te pe tine însuţi. Nimic prea mult“. Este o îmbinare aici între individualism şi justiţie ca dreaptă măsură. Cunoaşterea de sine aduce eliberarea individului, dar cu condiţia să respecte măsura în tot ceea ce face, adică să evite excesele. Se creează astfel un echilibru între indivizi, fapt ce conduce la coeziune socială. în exces, justiţia dispare pentru că dispare măsura. Chiar dacă justiţia este datorie faţă de celălalt, a dărui prea mult celuilalt înseamnă risipă, a da prea puţin sau deloc înseamnă avariţie. Grija faţă de celălalt trebuie să evite şi să se situeze între risipă şi avariţie, să fie, deci, dreaptă măsură. Cu alte cuvinte, ea se situează între pericolul de a-mi primejdui propria-mi existenţă prin grijă exagerată faţă de celălalt, fiind risipitor, şi purul egoism manifestat ca avariţie şi indiferenţă totală faţă de celălalt. Justiţia este la mijloc. Libertatea mea depinde de această mediatitate. Nu pot fi liber decât împreună cu ceilalţi. Practicarea unei libertăţi de acest gen este neintenţionată, nu este rezultatul unei decizii raţionale, fie a mea ca individua­litate, fie provenită din decizia unui factor politic care să-mi impună un astfel de comportament. Extremele sunt devieri de la acest mod natural de a fi. Astfel de devieri apar în istorie şi ele sunt rezultatul impunerii unui anumit fel de comportament conceput de factorul politic. în felul acesta, s-a căzut fie în manifestarea unei libertăţi individuale ca pur egoism, fie în impunerea unei coeziuni sociale care neglija individul şi libertatea sa. Acestea sunt devieri de la justiţie. Dacă Binele despre care am vorbit nu este unitate a contrariilor între libertate şi dreapta măsură, el poate fi gândit în funcţie de interese individuale sau de grup şi atunci nu mai este Bine în sensul său ontologic şi descoperit spontan de om. în felul acesta, fie se pune accent pe libertăţile individuale, fie pe o ordine dominată de un exces de justiţie.

Fie că exagerăm libertatea individuală, fie că practicăm o justiţie exagerată, de fiecare dată nu mai observăm justul, iar dreptul nu mai este natural, ci pozitiv, adică este rezultatul unei voinţe politice care pune dreptul din proprie iniţiativă şi în mod artificial.

Dacă avem în vedere tema noastră din această lucrare, şi anume drepturile omului, trebuie să fim de acord că acestea se situează la una dintre extreme: libertatea individuală, neglijân- du-se justiţia ca virtute socială. Este corectă afirmaţia că ele apără individul în faţa exceselor puterii, sunt operatorii şi acest lucru este un bine, dar, pe de altă parte, ele au un rol dezastruos cu privire la coeziunea socială prin promovarea egoismului.

Din acest punct de vedere, ele deviază adeseori de la dreapta măsură, aşa cum au conceput-o anticii. Din această perspectivă, am mai spus-o, ele nu fac parte din dreptul natural, pentru că sunt drepturi create artificial şi nu observare a justului în baza căruia să se instituie regula. Regulile nu se mai instituie ca norme ale observării justului.

Dreptul şi morala

Morala este expresia unei ordini universale şi ea trebuie să fie fundamentul drepturilor omului16. A aborda drepturile omului din punct de vedere al retoricii politice însă, înseamnă a ne îndepărta de ceea ce este cel mai important, adică de conceptul de ordine. Se poate constitui o societate organizată politic având ca fundament anarhia? Mai există atunci drepturi ale omului sau libertăţile fundamentale? Este exclus. De aceea, conceptul de ordine este decisiv în realizarea drepturilor. însă este fundamental modul în care este abordat acest raport între ordine şi drepturi, între ordine şi libertate. Acest raport a ridicat în faţa teoreticienilor o problemă aproape insurmontabilă, pentru că dacă acorzi prioritate ordinii, transpusă în precepte morale, în viziunea modernă se poate cădea în despotism care sugrumă libertatea; dacă se acordă prioritate drepturilor omului, există în permanenţă pericolul atomizării societăţii şi, implicit, dispariţiei drepturilor. Care dintre variante este corectă din punct de vedere juridic şi moral? La această întrebare, antichitatea şi modernitatea răspund diferit.

Faptul că de drepturile omului se ocupă toată lumea, începând cu presa, televiziunea, radioul la care se perindă tot felul de oameni, mai mult sau mai puţin în cunoştinţă de cauză, care emit tot felul de opinii, se creează o stare generală de confuzie din care nu mai înţelege nimeni nimic. Ceea ce este mai grav, este faptul că toate aceste opinii amplificate de mass-media îşi creează o deschidere universală. Este justificată atunci afirmaţia conform căreia „se poate în final vorbi de o retorică a drepturilor omului provenind din sectorul politic departe de idealul moral şi ultim care fundamentează aceste drepturi“17.

Trebuie să observăm că morala nu este un ideal ci o realitate ce trebuie descoperită. Ea se transformă în ideal în măsura în care peste ea se stratifică tot felul de devieri de la ceea ce există ca just. Din punct de vedere al observării justului, morala şi dreptul pot fi numite printr-un singur termen: dikaiosune (justiţia) care echivalează cu datoria faţă de celălalt transpusă în norme morale şi norme de drept a căror apariţie nu este dirijată raţional, ci este spontană şi, ca urmare, dincolo de o intenţie raţională. Cu alte cuvinte, dikaiosune are atât o dimensiune morală, cât şi una juridică.

Acum, justiţia ca datorie faţă de celălalt, şi deci ca virtute socială, este într-o strânsă corelaţie cu virtutea pentru sine, morala individuală, ceea ce înseamnă că datoria pentru altul trebuie să fie în corelaţie corespunzătoare cu datoria pentru sine. Aspectul general juridic se suprapune cu cel individual şi se presupun reciproc. Cele două aspecte, dreptatea (grija pentru celălalt) şi virtutea individuală sunt identice cu toate că esenţa lor diferă.

Această relaţionare poate fi gândită sub raportul dintre interior şi exterior, dintre raportarea interioară la mine însumi şi raportarea exterioară la ceilalţi aşa cum se întâmplă cu dreptul (to dikaion). Din acest punct de vedere justiţia ca datorie spontană faţă de celălalt, ca virtute socială nu se poate realiza decât printr-o raportare la interioritatea individuală a fiecăruia. Altfel spus, dacă nu există conştiinţa de sine morală nu poate exista nici justiţie socială.

Pentru cel ce nu există conştiinţă de sine morală nu există nici dikaiosune. Acest lucru înseamnă că între drept şi morală există o legătură indisociabilă. Din punct de vedere ştiinţific, este adevărat, ele pot fi studiate separat. Tragedia este aceea că ele tind să se disocieze şi în realitate. Virtutea pentru sine, acea dimensiune individuală, se desprinde de dimensiunea socială şi, în sens invers, se extinde juridicitatea asupra dimensiunii individuale. Cu alte cuvinte, drepturile individuale sunt lipsite sau cel puţin există tendinţa aceasta, de dimensiunea lor socială, şi anume a datoriei faţă de celălalt. Paradoxal, în felul acesta, pozitivismul pătrunde în sfera intimă a individualităţii umane. De aceea, se profilează, pe zi ce trece, un control foarte strict al interiorităţii noastre morale, distrugând acel sâmbure de conştiinţă de sine individuală. Grija pentru altul, pornită din interioritatea conştiinţei morale de sine, se transferă în plan politico-juridic, lipsind juridicul, componentă importantă a politicului, de dimensiunea sa morală dată de interioritatea individuală.

Este de necontestat că politico-juridicul nu are nicio eficacitate fără aderarea conştiinţei individuale în mod spontan la justiţia socială.

Se poate lua ca exemplu un individ care a fost condamnat la detenţie în instanţă pentru o infracţiune, pentru că a încălcat relaţia cu ceilalţi, ca relaţie exterioară. Ne putem întreba de ce pentru aceasta nu există acea virtute socială. Răspunsul vine atunci când constatăm că, odată eliberat din detenţie, în câteva zile încalcă din nou regulile sociale. El face acest lucru pentru că este lipsit de conştiinţa morală de sine. Este lipsit de tribu­nalul său interior care să-l judece pentru ceea ce face şi, atunci, norma juridică pentru el nu există. în el nu se manifestă decât purul egoism. Lipsa de legătură între interiorul său şi exterior nu deteriorează numai justiţia, ci şi pe sine însuşi. Un astfel de om nu mai poate duce o viaţă normală printre oameni, oricât ar încerca societatea să-l readucă pe „calea cea dreaptă“.

Un astfel de comportament este, din fericire, unul izolat in raport cu cei ce aderă spontan la justiţia socială şi realizează astfel, neintenţionat şi în mod natural, acel raport dintre interior şi exterior.

Modernitatea a produs o ruptură şi a favorizat dimensiunea individuală, conştiinţa de sine individuală, exteriorizând-o, dar nu ca datorie faţă de celălalt, ci numai ca datorie faţă de sine, astfel că juridicul s-a individualizat, dându-i individualităţii caracterul universalităţii. De aceea, oamenii au cu preponde­renţă drepturi şi numai pe cale de excepţie datorii (grijă) faţă de ceilalţi. In felul acesta caracterul moral al dreptului a fost distrus atât în plan individual, cât şi social.

Drepturile omului, care au apărut în mod imperios ca revoltă împotriva opresiunii, sunt drepturi individuale, negli­jând nu numai dreptul datoriei individuale faţă de celălalt, ci şi al datoriei politico-juridice faţă de celălalt, promovându-se purul egoism devenit astfel lege18.

Omul este apărat, în mod real însă, în raport cu puterea nu promovând drepturile, ci conştiinţa datoriei (grijii) pentru celălalt. Cu cât cineva este situat mai sus în ierarhia socială, cu atât datoria sa faţă de celălalt trebuie să fie mai mare. în felul acesta, orice tendinţă dictatorială va fi evitată.

Cele susţinute mai sus sunt inspirate de Etica Nicomatică în care Stagiristul susţine că justiţia este, în esenţa sa, altruistă. Aceasta este esenţa dreptului natural care constă în datoria faţă de celălalt.

Din câte se observă, în acest caz nu este vorba de drepturi subiective, iar normele, care au ca temei justul, se reliefează în raport de datorie şi nu în funcţie de drepturi. Dreptul meu trebuie să rezulte din datoria spontană a celuilalt în raport cu mine. Individul, în felul acesta, nu este neglijat, ba dimpotrivă, iar libertatea mea rezultă din disponibilitatea mea în raport cu celălalt. Avantajul unei astfel de libertăţi este că ea nu slăbeşte comunitatea, ci o întăreşte. Justiţia socială rezultă din libertate, iar libertatea, la rândul ei, îşi găseşte sprijin în justiţie. Separarea celor două principii fundamentale a dus, de fiecare dată, la serioase dezechilibre sociale, cu repercusiuni grave în plan individual. Aceste repercusiuni nu se observă imediat, dar, pe termen lung, ele sunt de neînlăturat.

În această ordine de idei, în lucrarea sa Liberal Community, Ronald Dworkin susţine conceptul de integrare. El observă că „liberalismul, după numeroşii săi critici, presupune o distincţie strictă între binele personal şi binele comunităţii politice de care el aparţine“19. În concepţia sa, această viziune este eronată, pentru că „viaţa unei persoane individuale şi cea a comunităţii sale este integrată şi că reuşita reflectată de fiecare viaţă individuală este un aspect al binelui comunitătii ca un tot şi de care ea depinde“20.

Problema care şi-o pune Dworkin este aceea dacă „o comunitate politică trebuie să utilizeze dreptul penal pentru a forţa membrii săi să ducă o viaţă pe care majoritatea o esti­mează a fi o viaţă bună“21 sau a“şti dacă trebuie utilizat dreptul pentru a-i forţa să se conducă după justiţie în raport cu alţii“22. Dwarkin analizează prima variantă, încercând să conceapă comunitatea constituită în raport cu interesele individuale, şi nu în funcţie de datoria faţă de celălalt. Comunitatea, după el, are ca fundament altruismul. El încearcă să amelioreze liberalis­mul, dar nu reuşeşte să se desprindă de acesta în mod esenţial. Dacă prevalează interesul personal şi acesta nu este pus în concordanţă cu interesul general, cel ce rezultă din altruism, comunitatea se subţiază. Altruismul nu poate rezulta din urmărirea unor interese particulare egoiste, ci din datoria dezinteresată faţă de celălalt.

Aristotel, susţinea în lucrarea sa Politica faptul că nici o formă de guvernământ, monarhia, aristocraţia sau democraţia, nu este bună, dacă interesul personal prevalează interesului comun. Democraţiile noastre nu au ţinut cont de opinia lui Aristotel şi observăm că tendinţa este de a pune mai presus interesul personal a cărui manifestare concretă este corupţia generalizată care conduce, adeseori, la paralizarea vieţii în comun. Altruismul nu priveşte doar relaţia emoţională între particulari, ci grija pe care factorul politic o are faţă de membrii comunităţii. Altruismul, aşa cum am văzut, nu este renunţare la sine în favoarea celuilalt, ci datoria faţă de celălalt ce se îmbină cu grija faţă de sine, de aşa manieră încât persoana altruistă se situează la mijloc între risipă, din care ar rezulta pierzania de sine, şi avariţie în care se pune problema pierderii celuilalt. Justiţia ocupă poziţia de mijloc între egoism şi altruismul exagerat. Grija faţă de altul nu exclude interesul personal, dar trebuie să fie un just echilibru între acestea.

Întrebarea care se pune este aceea dacă dreptul poate fi utilizat pentru a forţa conduita dreaptă în raport cu celălalt. Se pune deci problema locului şi rolului dreptului ca atare, în cadrul unei ordini generale vizând relaţiile între particulari. Are însă dreptul ca obiect conduitele? Atunci care mai este obiectul eticii? Şi cu atât mai mult, poate dreptul forţa conduitele? În teoria clasică a dreptului natural, dreptul descoperă regulile care sunt urmate spontan de către comunitate. Dreptul natural nu creează, ci descoperă normele şi se conformează acestora. Atunci, ne punem întrebarea: ce descoperă dreptul natural şi care este deci obiectul său specific în raport cu morala? În această subsecţiune noi am vorbit de dreptate, concept căruia i se subordonează atât morala, cât şi dreptul.

Dreptul ca atare

Din analiza de până acum a rezultat că dreptul este parte a unei ordini bazate pe justiţie în sensul său moral şi integrată într-o ordine universală, adică în kosmos. Pentru jurişti, această ordine universală poate fi însă ambiguă şi greu de transpus în practică. Regulile există şi ele sunt urmare a descoperirii justului. Concretizarea justiţiei însă se face şi prin drept, astfel că dreptul nu este străin de aspectul general al justiţiei universale, ca ordine morală, dar nici nu se confundă cu morala. El are un domeniu specific de acţiune, dar bazat, la rândul său, pe descoperirea justului. Dreptul, ca urmare, nu este rezultatul unei voinţe particulare sau politice, ci al observării unor realităţi specifice ordinii universale. Dreptul nu este, în concepţia antichităţii, subiectiv, nici ca provenienţă, nici ca practică juridică. El nu descoperă, aşa cum vom vedea, per­soana, ci relaţiile în care o persoană intră cu alte persoane şi nu este rezultatul voinţei umane. Se spune, pe bună dreptate, că „dreptul, în sensul de reguli de conduită obligatorii, este cu certitudine mai vechi decât societatea; numai observarea regulilor comune face posibilă existenţa pacifică a indivizilor în sânul unei societăţi“23.

Trebuie admis un amendament la ceea ce susţine Hayek, şi anume că dreptul nu vizează regulile de conduită (individuale), ci relaţia justă între indivizi. Conduita depinde de just, adică de distribuţia corectă a lucrurilor, şi nu invers. Dincolo de con­duita individuală, dreptul distribuie bunurile între indivizi, asigurând un echilibru între plus şi minus. Ca urmare, dreptul nu este invenţia cuiva, ci este descoperit, astfel că „într-un anumit sens, nu este cunoscut şi rămâne încă să fie desco­perit“24. În concepţia lui Hayek, dreptul care se confundă cu legea luată în sensul folosit de antichitate, „nu este o întâmplare că noi folosim încă acelaşi termen de „lege“ pentru regulile invariabile care guvernează natura şi pentru regulile care guvernează conduita oamenilor. Şi unele, şi altele fiind la început, de asemenea, cunoscute ca ceva care există indepen­dent de voinţa oamenilor“25. Dreptul deci este echivalentul ordinii, astfel că „dreptul este un obiect exterior omului“26. Dreptul reprezintă o stare a omului just în conformitate cu dispoziţiile sale interne. Cu alte cuvinte, dreptul este un dat înainte ca omul să-l conştientizeze. Aşa cum observă Villey, „în Constituţia Ateniană, născută spontan (s.n.), observatorul descoperă dreptul: nişte relaţii juste, care pot servi ca model“27. Ceea ce este mai important este faptul că dreptul nu viza individul decât în mod indirect şi că obiectul dreptului era relaţia ce se instituia între indivizi, prin intermediul lucrurilor.

De aceea, „obiectul justiţiei (particulare, distinctă de ordi­nea universală) este justa partajare a bunurilor şi schimburilor într-un grup. Nu este vorba de o substanţă (substanţialismul ne apare ca un viciu al gândirii modeme), ci de o altă specie de stare, o relaţie: raportul cel mai bine ordonat, unde se recu­noaşte valoarea ordinii se găsesc dispuse lucrurile repartizate între persoane. Conceptul dreptului presupune o pluralitate de persoane între care are loc un partaj de lucruri exterioare“28.

În modernitate, prelungită până în zilele noastre, dreptul este conceput sub cele două aspecte ale sale: dreptul obiectiv şi dreptul subiectiv. Ambele însă îşi au ca temei o gândire antropologică, o gândire ce are ca centru de greutate persoana, individul. Astfel, Dreptul obiectiv este definit ca ansamblu de reguli de conduită. In felul acesta, se confundă dreptul cu morala. în realitate, dreptul vizează raportul just între persoane şi observat ca atare de judecător „şi nu se ocupă de moralitatea subiectivă; şi nu în principiu şi direct, de conduitele indivizilor“29. Dreptul subiectiv, în viziune modernă, reprezintă „puterea“ aparţinând unui individ de a-şi exercita în mod arbitrar conduita. El vizează deci libertatea de care trebuie să se bucure o persoană în exercitarea aptitudinilor sale naturale. Dreptul subiectiv nu constă numai în drepturi concedate de Dreptul obiectiv, ci şi în acele drepturi anterioare lui şi pe care acesta trebuie să le apere. Dreptul subiectiv, aşa cum l-a conceput modernitatea, îi creează avantaje individului, avantaje ce prevalează în faţa oricărei obligaţii. O astfel de concepţie fundamentează „drepturile omului“. Antropologia, odată pătrunsă în rândul juriştilor, face imposibilă o definiţie impar­ţială a dreptului. în felul acesta, îşi face apariţia conceptul de subiect, ideea de raţiune ce dirijează conduitele şi, bazat pe aceasta, ideea de contract şi, în temeiul acestuia, ideea de organizare politică şi juridică având ca centru de greutate voinţa individuală. Toate aceste idei stau la baza ideii de drepturi ale omului. însă ideea de drepturi ale omului, susţine Villey, „este incompatibilă cu descrierea realistă pe care Eticile (lui Aristotel) o propun dreptului. Dacă dreptul este lucru sau parte a unui lucru, el nu se confundă cu o „libertate“, ci sur­plusul „părţii“ ce revine fiecăruia constituie tot timpul un melanj de activ şi de pasiv; de fiecare dată când unui cetăţean i se atribuie o proprietate, el suportă şi obligaţiile corespun­zătoare“30.

Ceea ce trebuie reţinut, este faptul că dreptul nu vizează individul, ci realizarea unei anumite proporţii în repartizarea bunurilor exterioare. De aceea, un concept cum este cel de libertate, nu facea, în perioada clasică a filosofiei din Grecia antică, obiectul dreptului. Libertatea individuală se desprindea în mod indirect din asigurarea unei juste partajări a bunurilor. Prin bunuri se înţelegeau atât bunurile patrimoniale, cât şi cele nepatrimoniale. Astfel, dreptul avea ca obiect repartizarea unor funcţii publice, onoruri, bunuri materiale, obligaţii etc.

Repartizarea justă era proporţională, concept ce include conceptul de inegalitate, şi nu viza egalitatea aşa cum este ea gândită în modernitate. Egalul, pentru Aristotel, este un termen mediu între un plus şi un minus. Această egalitate presupune relaţia şi vizează persoanele. în funcţie de această relaţie, „în orice tip de acţiune în care există un plus şi un minus există şi egalul“31. Ce înseamnă acest lucru? înseamnă că situaţia persoanei în afara relaţiei instituite cu o altă persoană nu are nici o relevanţă din punct de vedere juridic. Relaţia se poate institui între persoane inegale ca avere sau poziţie socială. Ceea ce are relevanţă juridică, este ca în relaţia determinată în care persoanele intră, să nu existe un plus sau un minus, ci egalita­tea ca termen mediu între acestea. Stabilirea acestei mediatităţi era asigurată de judecător (Dikastes). Judecătorul era terţul dezinteresat care asigura justa partajare între plus şi minus, asigurând echilibrul în caz de litigiu. în drept, rolul judecă­torului era esenţial pentru că el asigura egalitatea în relaţiile ce se instituiau între oameni. Nu era vorba de o egalitate între persoane, fie că intrau într-o relaţie, fie că nu intrau. Era vorba de o relaţie proporţională, de un echilibru în relaţiile determi­nate dintre indivizi. Se observă că prioritară este relaţia, dreptul având ca obiect această relaţie şi, numai indirect, persoanele.

Această idee este susţinută de Aristotel care menţionează că „în consecinţă, ceea ce este drept implică în mod necesar cel puţin patru termeni: căci două sunt persoanele pentru care el este drept şi două, de asemenea, obiectele în care rezidă. Şi aceeaşi egalitate va trebui să existe, atât pentru persoane, cât şi pentru lucruri, pentru că acelaşi raport care există între lucruri trebuie să existe şi între persoane: dacă între persoane nu există egalitate, ele nu vor deţine părţi egale. Aici îşi au sursa dispu­tele şi incriminările, când cei ce sunt egali nu au sau nu primesc părţi egale sau când persoane inegale au sau primesc părţi egale“32. Nu este vorba, repet, de egalitatea între persoane indiferent dacă sunt în relaţie sau nu, ci de egalitatea între persoane aflate într-o relaţie determinată, cum ar fi, spre exemplu, o relaţie de vânzare-cumpărare. Situaţia particulară a persoanelor nu interesează, ci doar proporţionalitatea ce se instituie în acea relaţie: să nu existe un plus sau un minus, ci egalitate. Cel care vinde, poate să fie mai bogat decât cel care cumpără. Cu toate acestea, preţul trebuie să fie just, să existe egalitate proporţională între persoane în relaţia de vânzare-cumpărare. Este vorba aici de echitate. De aceea, dreptul trebuie văzut prin prisma echităţii şi atunci vorbim de drept ca echitate.

Nu este vorba de egalitatea între persoane, ci de proporţio­nalitatea relaţiei care, normal, indirect, viza şi persoanele. Nu subiecţii sunt aici în prim plan, ci justa partajare a bunurilor de toate categoriile. De fapt, se şi spune că dreptul nu vizează persoana, ci optimizarea relaţiilor interpersonale 33.

Din câte se observă, o abordare realistă a dreptului face imposibilă o ataşare a dreptului la o singură entitate, şi anume, la om, pentru că el vizează extraordinara complexitate a relaţiilor exterioare ce se instituie spontan între oameni. Când spunem „drepturile omului“, nu mai vorbim de drept în sensul său autentic şi realist, ci de drepturi, care sunt cu totul altceva decât dreptul. „Drepturile“ sunt create artificial, fiind expresia voinţei politice.

Ceea ce dorim să subliniem aici nu este faptul de a şti dacă este bine sau rău că există aceste drepturi ale omului, ci faptul că ele nu fac parte din dreptul natural, ci din ordinea juridică pozitivă consacrată constituţional. Drepturile, în felul acesta, capătă aspect politic şi se înscriu ca idealuri, fără a face recurs la realitate. Ele sunt dorinţe ale omului care îşi exercită puterea sa asupra dreptului. De aceea, ele proliferează pe zi ce trece, ajungându-se, aşa cum observă majoritatea teoreticienilor, la o adevărată inflaţie de drepturi. Ne putem întreba, de aceea, dacă mai este posibilă o structurare corespunzătoare a societăţii moderne şi contemporane care să aibă ca osatură dreptul aşa cum a fost conceput el de antichitatea greacă şi romană.

Axându-se pe om, modernitatea confundă dreptul cu morala şi, de aceea, atunci când se vorbeşte de dreptul obiectiv acesta este considerat ca ansamblu de norme de conduită. Ca urmare, conduita morală este trecută în domeniul dreptului, astfel că se consideră că dreptul aparţine individului. De aici, nu mai există cale de întoarcere în a considera că dreptul trebuie să se raporteze la om. începe, în felul acesta, o eră antropologică în drept, iar omul devine, prin drepturile pe care le are ca individualitate, centrul organizării juridice. Această organizare va pune accentul pe constructivism juridic, ca parte a constructivismului politic. Voinţele individuale construiesc edificiul juridic.

Era firesc să se ajungă la o astfel de situaţie, din moment ce dreptul natural ce viza relaţiile, a fost diseminat în numeroase drepturi individuale. în locul ordinii rezultate din justa relaţionare dintre indivizi şi observate ca atare în realitate, apar atomii sociali a căror relaţionare nu se mai produce în mod natural şi spontan, ci este direcţionată raţional în funcţie de o voinţă politică. Trebuia să ia naştere o nouă structură cu temeiul în om, care nu se mai constituia spontan, ci era dirijată de voinţele individuale transferate către o voinţă generală legislatoare. Se constituie astfel o societate prin juxtapunere din care rezultă un agregat a cărui coeziune este din ce în ce mai slabă. Edificiul social se construieşte prin drept, un drept artificial care nu face altceva decât să dirijeze raţional condui­tele individuale. Se creează, în felul acesta, o confuzie între drept şi morală, confuzie din care ambele au de suferit.

Legătura dintre drept şi morală este totuşi mai mult decât evidentă. Ele se presupun, însă nu se confundă. Şi morala vizează relaţia, fiind vorba de obligaţia faţă de celălalt, dar care nu neagă relaţia cu sine, ci o presupune. Aici este vorba de comportamentul meu în raport cu celălalt. Nu este vorba aici numai de o relaţie intermediată de lucruri, ca în drept, ci de o relaţie directă cu celălalt: grija faţă de celălalt vizează un comportament moral individual nelitigios. Dacă nu există litigiu comportamentul este moral. în caz de litigiu, intervine dreptul care echilibrează relaţia între mai mult şi mai puţin, fiind astfel vorba de lucruri just repartizate de un terţ dezinteresat, adică de judecător. Relaţia nu mai este directă, ci intermediată de judecător. Acesta este domeniul bine determi­nat al dreptului34.

Asemănarea dintre drept şi morală se datorează faptului că ambele se raportează la just, dar modul de raportare este diferit. Dacă morala este întregul, dreptul nu este decât o parte a acestui întreg în care nu individul apare în prim plan, ci relaţia intermediată de lucruri şi de judecător. Este vorba de o justiţie particulară care nu se referă la comportamente, ci la relaţii în care justul înseamnă medierea între mai mult şi mai puţin, cu referire la bunuri.

Legătura dintre drept şi morală este evidenţiată atât de Aristotel, cât şi de Kant şi, de aceea, dreptul face parte inte­grantă, la primul, din Etică, la cel de-al doilea, dintr-o metafizică a moravurilor. Modul de a concepe această legătură este însă diferit. Nu este cazul să ne ocupăm aici de această deosebire, cu toate că ea conduce la demarcaţia dintre o concepţie realistă şi una constructivistă.

Dacă situăm drepturile omului în acest context, vom observa că acestea, neavând un caracter spontan, nu se înca­drează într-o concepţie realistă, atât cu referire la domeniul moralei, cât şi al dreptului. Având în vedere faptul că drepturile omului vizează individul, ar părea că ele se încadrează în domeniul moralei şi, ca urmare, sunt reguli de comportament. Cu toate acestea, ele nu se încadrează într-o viziune realistă, pentru că nu sunt rezultatul spontaneităţii, ci al unei viziuni dirijate raţional, adică sunt rezultatul unei voinţe politice. În felul acesta, comportamentul este impus, constrângător. Într-o concepţie realistă, drepturile omului nu fac parte nici din drept, pentru că acesta nu se referă la comportamente individuale, ci la relaţii.

Drepturile omului, încurajând individualismul, fărâmiţează atât domeniul dreptului, cât şi pe cel moral, înlocuind vechiul edificiu juridic, apărut spontan ca urmare a observării unei ordini universale, cu indivizi separaţi unul în raport cu ceilalţi, uniţi prin juxtapunere, şi care îşi găseşte suportul în constrân­gere. Drepturile individuale conduc către o altă ordine, dar artificial construită, în care dreptul este înlocuit de drepturi. Ceea ce înseamnă că în locul relaţiei şi al ordinii, în prim plan apar indivizii cu tendinţa permanentă de a disemina ordinea. în această nouă ordine, esenţială este constrângerea. Ordinea nu va mai fi niciodată liber consimţită. Ea apare de acum înainte ca o construcţie al cărei artizan este voinţa legislativului. Nu mai este vorba de observarea realităţii ale cărei reguli să fie transpuse în practică, ci de prescrierea unor reguli rupte de realitate. De aceea, de cele mai multe ori, prescrierile sunt mar­cate de inconsistenţă şi, în cele mai multe cazuri, contestate.

Dreptul este deturnat de la menirea sa, şi anume aceea de a asigura justa relaţie între oameni. ÎI lăsăm în continuare pe Villey să ne vorbească de această deturnare. „Dreptul, susţine el, este raport între nişte oameni, multilateral. Că aveţi sau nu conştiinţă, când vă folosiţi de cuvântul „drept“ este vorba de o relaţie. Cum se poate degaja o relaţie, acoperind mai mulţi termeni, într-un termen unic: Omul? Apariţia drepturilor omului dovedeşte decompoziţia conceptului de drept. Apariţia lor a fost corelată cu eclipsa sau pervertirea, în filosofia modernă individualistă, a ideii de justiţie şi a instrumentului său, jurisprudenţa. Ea avea ca scop măsura raporturilor juste. Această artă autonomă îndeplineşte o funcţie proprie, de neînlocuit. Filosofia Europei moderne a trecut-o pe linie moartă. Grija unei juste repartiţii a dispărut din lucrările lor. Aceşti non-jurişti care vor fi inventatorii drepturilor omului au sacrificat justiţia, sacrificând dreptul“35.