Natura juridică a normelor imperative în dreptul internațional

Vitalie GAMURARI, doctor în drept, conferenţiar universitar (ORCID: 0000-0003-3634-8554)
Aliona CIGULEA, doctorandă, USEM (ORCID: 0000-0002-3987-822X)

Introducere

Ideea unui drept imperativ care s-ar impune statelor este una care a fost reflectată de marii cercetători în domeniul dreptului internaţional, începând de la argumente de ordin teologic şi terminând cu argumentarea prin intermediul jurisprudenţei internaţionale. Pornim de la faptul că unii autori susţin că deja în dreptul roman bunele obiceiuri şi ordinea publică limita actul de voinţă ale subiectelor de drept, fără ca careva derogare să fie posibilă.1 Hugo Grotius la fel operează o distincţie dintre un drept obligatoriu şi un drept voluntar, în timp ce Vattel evocă în acelaşi timp un drept al popoarelor natural sau necesar şi un drept voluntar.2 Mai târziu, anume în lucrările Comisiei de Drept Internaţional, acest concept a fost luat în consideraţie, la început cu Hersch Lauterpacht, care invoca existenţa „principiilor superioare de drept internaţional care pot fi considerate ca fiind principiile ordinii internaţionale publice”, apoi cu Gerald Fitzmaurice, care în 1958 utilizează termenul jus cogens pentru prima dată.3

Convenţia de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor descrie expres conceptul jus cogens în articolul 53:

„Este nul orice tratat care, în momentul încheierii sale, este în conflict cu o normă imperativă a dreptului internaţional general. În sensul prezentei Convenţii, o normă a dreptului internaţional general este o normă acceptată şi recunoscută de comunitatea internaţională a statelor în ansamblul ei, drept normă de la care nu este permisă nici o derogare şi care nu poate fi modificată decât printr-o nouă normă a dreptului internaţional general având acelaşi caracter”.

Din punct de vedere material, aceasta înseamnă că statele sunt supuse normelor imperative ce reglementează comunitatea internaţională în ansamblul său şi că orice convenţie ce contravine acestor norme este lovită de nulitate absolută.4 Între timp, definiţia jus cogens formulată în Convenţia de la Viena, a lăsat să planeze careva dubii în raport cu conţinutul şi aplicarea sa, Comisia de Drept Internaţional fiind nevoită să dea o listă care să aibă cel puţin indicativele acelor norme jus cogens.5 Acest fapt, cumulat de anumite rezerve privind forţa tratatelor, urmată de integrarea acestor concepte, explică reticenţa pe care au avut-o unele state, în special Franţa, la ratificarea Convenţiei de la Viena.6

În mod progresiv, un alt efect a fost atribuit conceptului, este vorba despre efectul ierarhic superior al normelor jus cogens.7 Fiind vorba despre o dezbatere ştiinţifică, evident că sunt şi cei care se opun acestui concept. Este şi logic, în mod normal, statele se opun unei supremaţii a normelor de drept internaţional în raport cu obligaţiile sale asumate în mod expres în baza dreptului internaţional. Să ne amintim de adepţii teoriei moniste a „şcolii germane” până la Primul Război Mondial şi în perioada interbelică, astfel asigurând argumentarea ştiinţifică a politicii expansioniste a Germaniei la acea perioadă. Totuşi, cert este că jus cogens face ecoul valorilor fundamentale şi superioare în cadrul comunităţii internaţionale. Exemplul frecvent citat este cel al crimelor internaţionale, recunoscute unanim ca jus cogens, în timp ce ele sunt susceptibile să ameninţe pacea şi securitatea umanităţii şi deoarece ele şochează conştiinţa umană.8 Între timp, în majoritatea cazurilor, statele nu se văd gata în mod real să impună normele jus cogens. Cităm pentru a ilustra a propos, interdicţia de recurgere la forţă sau respectarea libertăţilor fundamentale, care sunt două obligaţii ce se conţin în norme convenţionale, cum ar fi cele ale Cartei ONU, document ratificat de toate statele membre a ONU. Este, în egală măsură, admis că originea normei jus cogens este cutumiară, ceea ce impune o opinio juris sire necessitatis consolidată în sensul acceptării caracterului imperativ al regulii de „comunitatea internaţională în ansamblul său”.9 În acest sens, notăm că consimţământul necesar nu este cel al tuturor statelor ale comunităţii internaţionale, ci mai degrabă ale componentelor sale principale. Astfel, în viitor, dacă voluntarismul există, el nu este absolut, cu riscul de a contrazice caracterul imperativ al normei. Caracterizând norma jus cogens, trebuie să menţionăm o lucrare importantă în acest sens, a autorului Joe Verhoeven, „Sur les “Bons” et les “Mauvais” Emplois du jus cogens”, lucrarea citată de fiecare dată practic atunci când este vorba despre normele imperative.10

Jus cogens: natura şi identificarea normelor sale

Jus cogens a prins rădăcini în spiritele juridice în eforia creării Naţiunilor Unite, a adoptării Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, a erei de decolonizare instituite şi a adoptării celor două Pacte pentru drepturile omului. El apare câte puţin ca o consecinţă a punerii în aplicare a unui drept obiectiv şi cutumiar, oglindă a unei societăţi internaţionale al cărui:

„noul drept al popoarelor fondat pe interdependenţa socială cu finalităţi diferite de cele ale dreptului internaţional clasic: armonizarea drepturilor statelor, favorizarea cooperării între ele, crearea unui loc larg pentru interesul general, care vizează în egală măsură favorizarea progresului social şi cultural. În sumar, el tinde spre realizarea a ceea ce putem numi justiţia socială internaţională”.11

Dezvoltarea jurisprudenţială şi doctrinară în materie de jus cogens, precum şi recunoaşterea în 2001 în Proiectul de Articole privind răspunderea statelor pentru faptele internaţionale ilicite,12 sunt un exemplu în plus al importanţei crescânde al jus cogens în cadrul dreptului internaţional contemporan.

Dreptul internaţional general face referinţă la o majoritatea de state care presupune universalitatea.13 Important este ca o majoritate, chiar dacă creează impresia că sunt mai mult de jumătate de state, nu presupune că este vorba despre totalitatea statelor. Există un consens între jurişti, conform căruia o normă jus cogens se impune chiar şi statelor care nu au acceptat termenii, testul constând în a determina dacă „componentele esenţiale” ale comunităţii internaţionale au acceptat caracterul imperativ al normei.14 Cutuma apare în acest sens ca un vehicul mai puţin vulnerabil în faţa dictatului voluntarist etatic; ea corespunde mai bine frazei „to the genuine needs of the international community”.15

Ce este în plus, definiţia normei imperative, care prevede că ea „este acceptată şi recunoscută de comunitatea internaţională a statelor în ansamblul său (the call for positive validation of peremptory norms through the „acceptance” and „recognition”)…, devine între timp „comunitatea internaţională în ansamblul său”,16 permite distanţarea de la dezbaterile între pozitivişti şi jus naturalişti. Într-adevăr, recurgerea la ficţiunea juridică a „comunităţii internaţionale a statelor”,17 în ceea ce ea incarnează un coalescing societal consensus,18 permite de a depăşi exigenţa consimţământului fiecărui stat la formarea unei noi norme prin recunoaşterea originii consensuale a dreptului internaţional public.19

Aceste reguli există deci în interesul comunităţii internaţionale în ansamblul său şi retrimit ca consecinţă la un ansamblu de valori percepute ca fiind fundamentale, or, „protecţia este absolut necesară pentru viaţa şi coeziunea comunităţii”.20 Pe scurt, statele au căutat să introducă în ordinea juridică internaţională o ierarhie normativă care s-ar debarasa de formalismul surselor enumerate în articolul 38 al Statutului CIJ, în favoarea unui criteriu material bazat pe preeminenţa anumitor valori şi proprietăţi sociale.21 Făcând aceasta, consfinţirea jus cogens în dreptul pozitiv are ca efect introducerea unei ordini publice internaţionale, de la care normele constitutive să nu poată avea nici o derogare.22 Unii autori au susţinut chiar că jus cogens ar antrena constituţionalitatea ordinii juridice internaţionale.23 În fine, este privit conţinutul normei, dar nu conţinutul stabilit a priori, ci cel determinat prin importanţa atribuită de comunitatea internaţională, de fiecare dată influenţată de circumstanţe istorice, pentru executarea normei, executare de la care nimeni nu se poate îndepărta.24

Aceste circumstanţe istorice, în special unde „comunitatea internaţională în ansamblul său [este] de acord pentru a considera că […] unele reguli nu pot fi supuse modificării prin practica convenţională”,25 demonstrează caracterul profund dinamic şi evolutiv al jus cogens. O normă imperativă de drept internaţional nu dobândeşte caracterul său imperativ decât prin prisma axiologică pe care o apără în cadrul spaţio-temporar definit. Recunoaştem în acest sens, că jus cogens nu este nici intangibil, nici veşnic, ceea ce permite odată în plus să se distanţeze de doctrina dreptului natural. Dar dacă un astfel de concept al normei imperative ar putea crea impresia la prima vedere volatile, nimic nu spune că ea nu ar putea fi înlocuită cu o normă care a avut aceiaşi tratare distinctă (Convenţia de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor, art. 64.).

Or, dacă norma imperativă are din start un caracter cutumiar, este adevărat că faptul pre cedează cronologic calificarea legală, însă ea singură rămâne decisivă şi nicicând într-o singură uniformitate sau regularitate exterioară de atitudini nu permite de a încheia la normativitate. O astfel de referinţă la necesitatea de calificare juridică abordează în mod necesar chestiunea instituţiilor comunităţii internaţionale abilitate să vorbească în numele său şi să constate în consecinţă natura imperativă a normelor sale. În alţi termeni, cine ar putea elibera realitatea substanţială a jus cogens?

Forţa este deci de a constata că decentralizarea puterii decizionale a acestei comunităţi antrenează o creştere a rolului funcţiei judiciare în identificarea conţinutului material al normelor imperative pentru a evita subiectivismul. Într-adevăr, funcţia de bază a judecătorului fiind de a stabili dreptul, ultimul constată şi relevă regulile de drept internaţional, în special regulile de natură cutumiară. Proba este printre altele, rolul central al CIJ în caz de disensiune privind identificarea unei noi norme imperative de drept susceptibile de a impune nulitatea unui tratat existent. Aşa, putem spune că intervenţia judecătorului este în logica instituţiei dreptului imperativ. Ordinea publică internaţională sau internă, presupune prezenţa unui traducător-interpret ale exigenţelor solidarităţii sociale.26 Organul judiciar principal al ONU, în timp ce constituie unica jurisdicţie internaţională cu competenţă generală în dreptul internaţional, pare că totul indică să devină gardianul unei ordini publice internaţionale.

Într-adevăr, o analiză atentă a jurisprudenţei CIJ relevă exemple, că Curtea utilizează pentru a evita tragerea în joc a „normelor-joker”,27 afirmând existenţa unor valori comune şi esenţiale pentru a proteja interesele comunităţii internaţionale. Astfel, „consideraţie elementare de umanitate”,28 mai mult „absolut în timp de pace ca în timp de război” şi „principiile morale cele mai elementare”,29 au o viaţă juridică internaţională autonomă de instrumentul care le-a instituit.30 Printre altele, „fără a căuta abordarea jus cogens, dar şi mai mult, fără a se pronunţa în raport cu acestea”,31 Curtea se angajează mai degrabă să atenţioneze că statele recunosc natura „fundamentală sau esenţială” a principiului interdicţiei recurgerii la forţă,32 ea recunoaşte printre altele că unele principii şi reguli de drept internaţional umanitar sunt „cardinale” sau „intransgresibile”.33 Inviolabilitatea diplomaţilor şi a ambasadorilor este în egală măsură de natură imperativă.34 Or, trebuie să ţinem cont de faptul că jus cogens se traduce în engleză ca the peremptory norms, aceasta scapă încă o dată de la binecuvântarea judiciară, chiar dacă Curtea are grijă de a reitera că aceste principii se situează la baza unui edificiu juridic cu răbdare constituit de umanitate timp de secole şi supravegherea este esenţială pentru securitate şi existenţa unei comunităţi internaţionale complexe ca cea de astăzi, care are nevoie ca nicicând de respect constant şi scrupulos al regulilor ce dirijează dezvoltarea normală a relaţiilor între membrii săi.35

În egală măsură, în opinia Curţii, există o „distincţie esenţială” între „obligaţiile statelor în raport cu comunitatea internaţională în ansamblul său şi cele ce iau naştere în raport cu un alt stat în cadrul protecţiei diplomatice […]. Văzând importanţa drepturilor în cauză, toate statele pot fi considerate ca având un interes juridic ca aceste drepturi să fie protejate, dat fiind că obligaţiile respective sunt obligaţii erga omnes”. Clasând norme cum sunt interdicţia actelor de genocid şi de agresiune, precum şi dreptul popoarelor de a dispune de ele însele în categoria obligaţiilor erga omnes,36 Curtea menţine aici ambiguitatea fiindcă aceste norme sunt în general recunoscute ca aparţinând la domeniul jus cogens.37 Este în acest sens frapant că Curtea în Avizul consultativ privind consecinţele edificării unui zid în Teritoriul palestinian ocupat, condamnă încălcările comise de Israel cu o terminologie similară, altfel identică celei utilizate de Comisia de Drept Internaţional în relaţia cu „încălcările grave ale obligaţiilor ce decurg din norme imperative de drept internaţional general.38 În concluzie, to borrow from Samuel Beckett`s famous play `Waiting for Godot`, one could say that through all the recent case law of the Court we have been waiting for Godot — jus cogens — to appear but somehow it has never materialized.39

A trebuit să aşteptăm anul 2006 pentru ca Curtea să expună în final în termeni clari expresia non grata! În speţa privind Activităţile armate pe teritoriul Congo, Curtea susţine că o normă imperativă de drept în cazul interdicţiei genocidului, nu ar fi să constituie în sine o excepţie de la principiul conform căruia competenţa sa se bazează de fiecare dată pe consimţământul părţilor.40 Făcând aceasta, Curtea recunoştea, pe de o parte natura imperativă a interdicţiei genocidului.41 Ea refuză, pe de altă parte, că o astfel de normă ar putea pune în risc altfel unul din principiile fundamentale al ordinii juridice internaţionale, cel puţin a competenţei sale contencioase. Acest raţionament nu este fără a reaminti celui privind cazul referitor la mandatul de arest în care Curtea a refuzat să ridice imunitatea ministrului afacerilor de externe al Congo în pofida acuzaţii de crime contra umanităţii.42

O analiză atentă a opiniei individuale a Judecătorului Dugard, în speţa din 2006, ne deschide mai multe privind rolul axiologic pe care jus cogens are menirea să-l joace în interiorul limitelor sistemului judiciar internaţional. Astfel, deoarece ele promovează atât principii şi politici, normele jus cogens trebuie inevitabil să joace un rol preponderent în procesul de alegere judiciară. Ele nu vor putea între timp „refuza […] o normă de drept internaţional general recunoscută şi acceptată de comunitatea internaţională şi care a ghidat Curtea peste 80 de ani”. Aceasta ar însemna pentru judecători „să meargă prea departe”, cu atât mai mult ce această normă, cea a fundamentului consensual al competenţei Curţii, constituie unul din pilonii fondatori al ordinii juridice internaţionale. Iată de ce Curtea în prima speţă, a reţinut pe bună dreptate că, deoarece ea trebuie să recunoască normele jus cogens şi fără îndoială să le invoce în viitor în exercitarea funcţiilor sale judiciare, anumite limite vor trebui impuse rolului normelor jus cogens. Pe scurt, jus cogens nu ar trebui să măture torul departe de o manieră mecanică asupra pasajului său: o aplicare rigidă a noţiunii ar putea avea un efect negativ de a-l izola de sistemul în care acestea se desfăşoară. Or, potenţialul jus cogens militează în favoarea unei mari flexibilităţi care permite integrarea sa în sistem, făcând presiune asupra acestuia, astfel ca schimbări graduale să aibă loc.43 Astfel, la fel ca şi în cazul umanităţii pe care o reprezintă, caracterul imperativ „chiar dacă ea se afirmă într-o zi ca o lume şi ca reprezentare, ca concept şi ca o persoană a dreptului popoarelor, […] va exercita asupra ordinii juridice internaţionale o influenţă care nu va avea foarte adevărat ca consecinţă bulversarea subită a structurii, nici de a transforma în mod radical modurile de realizare”.44 Raţionamentul Judecătorului Dugard, pune deci în evidenţiere principala dificultate a aplicării jus cogens: cum ar trebui de definit efectele unei ordini publice internaţionale fără a bulversa profund şi radical structurile sistemului?

Este cel mai probabil deoarece Curtea este organul judiciar principal al Naţiunilor Unite şi nu poate să-şi permită să se impună legislativ pe cheltuielile societăţilor sale care sunt în acelaşi timp „autori” şi „destinatari” ai sistemului internaţional.45 Scurt, Curtea mondială, dat fiind că în mod teoretic totul desemnează pentru a umple această funcţie de „traducător-interpret”, se găseşte în inima tensiunilor între dreptul la coexistenţă ataşat de la principiul suveranităţii statelor şi dreptul de cooperare, în căutarea unor armonii obiective ale relaţiilor statele.46 Mai mult, jus cogens impune lui însuşi aceste rezistenţe sistematice şi aceste aspiraţii de coeziune.

Însă dacă CIJ este unica jurisdicţie cu o competenţă generală, ea nu deţine nici într-un caz monopolul de realizare a jus cogens. Aici decentralizarea instituţiilor internaţionale şi orizontalitatea raporturilor dintre ele, sunt la fel pentru a asigura securitatea jus cogens, ceea ce face după cum se observă, obiectul unei politici judiciare de „autolimitare” în cadrul Curţii.47 Într-adevăr, jurisdicţiile specializate în materie de drepturi ale omului şi de drept internaţional penal au adoptat releul unei Curţi prea zgârcit de caracter imperativ.

Dacă există un domeniu unde etica, valorile şi universalitatea se întrunesc, este cu siguranţă dreptul internaţional al drepturilor omului. Drept argument este şi jurisprudenţa CIJ, la care ne-am referit anterior, consideraţiile elementare de umanitate se raportează cu siguranţă la protecţia persoanei umane. În acest sens, chiar înaintea adoptării Convenţiei de la Viena din 1969, Judecătorul Tanaka, în speţa privind Africa de Sud-Vest din 1966, afirma:

„în cazul în care trebuie să introducem în dreptul internaţional o normă de jus cogens (chestiune recent studiată de Comisia de Drept Internaţional), ce-şi are originea în dreptul imperativ şi opoziţie la jus dispositivum susceptibil de a fi modificat pe calea acordurilor între state, nu există dubii că putem considera dreptul ce reflectă protecţia drepturilor omului ca reieşind din jus cogens”.48

Profesorul René-Jean Dupuy, în calitatea sa de reprezentant al Sfântului Sediu la Conferinţa diplomatică a Naţiunilor Unite asupra dreptului tratatelor, a propus în cadrul acestei reuniuni „principiul supremaţiei drepturilor omului” ca parte componentă a jus cogens.49 Comisia de Drept Internaţional identificase, cu titlu de excepţie, drepturile omului ca o categorie susceptibilă de a se regăsi sub acoperirea sa. Câţiva ani mai târziu, Profesorul Roberto Ago recunoştea că „regulile fundamentale de caracter umanitar (interzicerea genocidului, sclavajului, discriminării rasiale, protecţia drepturilor esenţiale ale persoanei umane în timp de pace şi în timp de război),50 aparţine la nucleul dur al jus cogens. Se pare că există la nivel instinctiv o relaţie de echivalare între drepturile omului şi dreptul imperativ.51 Dreptul internaţional al drepturilor omului se situează la crucea căilor, el este incarnarea acestor drepturi obiective în ceea ce ţine de faptul că el conferă drepturi persoanei umane şi impune obligaţii corelative statelor, astfel punerea în aplicare este independentă de orice condiţie de reciprocitate.

Anume pe acest subiect s-a axat Curtea interamericană pentru drepturile omului, care a elaborat un set de obligaţii imperative ce ar garanta protecţia persoanei umane în orice condiţii. Ea a emis primul său aviz consultativ în 1982 — Curtea interamericană a avut ocazia, a avut şansa, să intre în funcţie odată cu dezbaterile doctrinale şi jurisdicţionale care epuizase chestiunea existenţei per se a jus cogens. Instrumentul său constitutiv, Convenţia americană privind drepturile omului, este cu toate acestea mai veche, ea se înscrie într-o lungă tradiţie juridică pe continentul american în baza căruia „respectarea drepturilor persoanei umane este alpha şi omega al întregului sistem politic. Întregul concept panamerican al vieţii politice are pentru şedinţa o dată profundă pentru om, pentru drepturile individului, în valorile promovate, pentru vigoarea voinţei sale şi pentru puterea forţelor sale morale, precum şi pentru subordonarea statului drepturilor colective. Carta constitutivă a Organizaţiei statelor americane prevede printre altele că „misiunea istorică a Americii este de a oferi omului un pământ de libertate şi un mediu favorabil pentru dezvoltarea deplină a personalităţii sale şi pentru realizarea adevăratelor sale aspiraţii”52 şi ca consecinţă, statele „proclamă drepturile fundamentale ale personalităţii umane fără nici o discriminare de rasă, naţionalitate, religie sau gen”.53 Declaraţia americană a drepturilor şi obligaţiilor omului, adoptată în acelaşi an cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, demonstrează în acest sens că ea reiterează că protecţia internaţională a drepturilor omului trebuie să servească ghid principal pentru dreptul american în evoluţie.

Jurisprudenţa internaţională în materie de jus cogens

Caracterizând jurisprudenţa până la codificarea dreptului tratatelor, trebuie să luăm în consideraţie faptul că jurisprudenţa internaţională a făcut probe cu cea mai mare prudenţă, preferând să facă referinţă la noţiuni, cum ar fi ordinea publică, principii superioare, fără a îndrăzni a se plonja. După codificare, a trebuit să aşteptăm ceva timp, până ca jurisprudenţa să aplice în mod expres jus cogens.

Dacă să facem referinţă la jurisprudenţa de până la adoptarea Convenţiei de la Viena din 1969, atunci trebuie să aducem exemplul sentinţei arbitrale Pablo Nájera54 şi cazul şcolilor minoritare55 care sunt deseori citate în jurisprudenţa jus cogens. În primul caz se face aplicarea unui jus cogens convenţional deoarece părţile au limitat libertăţile sale contractuale şi sunt de acum înainte ţinute de o normă imperativă unică între ele.56 Cel de-al doilea caz, relevă după spusele lui Kolb, una din primele aplicări a jus cogens. Curtea a considerat că Convenţia încheiată între Germania şi Polonia,57 deoarece ea stipulează un minimum de protecţie, conţine reguli care nu pot fi modificate de părţi, era vorba despre prima manifestare a ordinii publice.58

Succesoarea Curţii Permanente de Justiţie Internaţională (CPJI), Curtea Internaţională de Justiţie (CIJ), chiar din primele speţe examinate, a trebuit să se expună în raport cu normele jus cogens. Este vorba despre speţa Strâmtoarea Corfu din 194959 şi Avizul consultativ privind Rezervele la convenţia referitor la prevenirea şi reprimarea crimei de genocid din 1951.60

Printre domeniile exprese în care s-a expus clar jurisprudenţa internaţională a fost inclusiv interdicţia genocidului, la care ne-am referit recent. În 1999, în speţa Goran Jelesić,61 Tribunalul Penal Internaţional pentru fosta Yugoslavie (TPIY) comentase avizul consultativ privind Rezervele la Convenţia referitor la prevenirea şi reprimarea crimei de genocid şi a conchis că CIJ a identificat prin interdicţia genocidului o normă jus cogens.

În speţa Activităţile militare pe teritoriul Congo,62 Curtea urmase raţionamentul adoptat în Avizul consultativ din 1951 şi afirmă că interdicţia genocidului reiese din jus cogens. Pentru prima dată, Curtea utilizează conceptul expressis verbis pentru a califica caracterul fundamental al normei în cauză.63 Totodată, Curtea nu a mers mai departe în raţionamentul său, considerând că nu este competentă pentru a cunoaşte acest lucru din litigiu, în pofida importanţei normei în cauză. Mai recent, caracterul jus cogens al interdicţiei genocidului a fost reafirmat în contextul cazului referitor la aplicarea Convenţiei pentru prevenirea şi reprimarea crimei de genocid.64

Un alt domeniu ce face parte din „faptele” interzise din considerente inclusiv că ele fac parte din obligaţii cu caracter jus cogens, este interdicţia torturii.65 Prima decizie judiciară care a recunoscut caracterul jus cogens al interzicerii torturii a fost cazul Celibici, examinat de TPIY.66 Câteva zile mai târziu, în speţa Furundzija,67 acelaşi tribunal consacră din nou interdicţia torturii la rang de jus cogens. Această poziţie a fost reafirmată în speţa Kunarac,68 dar şi de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CrEDO) în cazul Al Adsani.69

Dacă am adus şi exemplul jurisprudenţei CrEDO, atunci trebuie să constatăm, că Înalta Curte nu s-a arătat activă în raport cu jus cogens după acest caz examinat în 2001, ea îşi reafirmă poziţia privind interdicţia torturii în 2008, dar nu a luat o poziţie în raport cu alte norme. Din contra, Curtea interamericană pentru drepturile omului este mai activă în această materie. Mai multe hotărâri ale sale confirmă în special că interdicţia torturii este calificată ca normă jus cogens. Revenind la CIJ, menţionăm că în cazul Aspecte privind obligaţia de a extrăda sau de a urmări, Curtea a reafirmat caracterul jus cogens al interdicţiei torturii.70

Un caz extrem de important, care a fost codificat în mare parte după adoptarea Cartei ONU, este interzicerea recurgerii la forţă şi la ameninţarea cu forţa. În 1986, în speţa Acţiunile militare şi paramilitare în Nicaragua şi împotriva acesteia,71 Curtea a admis că interdicţia recurgerii la forţă este un principiu cutumiar, care este confirmat prin faptul că numeroase state îl consideră ca un principiu esenţial şi fundamental de drept internaţional. Conform opiniei separate a judecătorului Singh,72 dar şi a unor experţi, Curtea a recunoscut în această speţă că interdicţia recurgerii la forţă face parte din obligaţiile jus cogens. Acest punct de vedere a fost preluat în diverse opinii, în special în cazul Platformelor petroliere,73 dar şi în Avizul consultativ privind Consecinţele juridice ale edificării unui zid pe teritoriul palestinian ocupat.74 În speţa Aleksovski,75 TPIY preia într-o formă implicită raţionamentul urmărit în cazul Nicaragua citat anterior, pentru a reconfirma că interdicţia de recurgere la forţă face parte din categoria regulilor imperative aplicabile conflictelor armate.

O altă normă, chiar dacă este destul de politizată, dar recunoscută ca jus cogens, este dreptul popoarelor de a dispune de ele însele. În acest caz, în calitate de argument putem aduce două sentinţe arbitrale. Prima este cea din 1989 privind diferendul dintre Guineea-Bissau şi Senegal referitor la delimitarea frontierelor maritime. În această sentinţă, tribunalul arbitral se pare că a admis caracterul imperativ al principiului dreptului popoarelor de a dispune de ele însele.76 Cea dea doua este sentinţa Aminoil din 1982 în care, din contra, tribunalul refuză să recunoască caracterul imperativ al dreptului popoarelor de a dispune de ele însele.77 Totuşi, anume CIJ a fost acea instanţă care a pus punct în determinarea caracterului de jus cogens al dreptului popoarelor de a dispune de ele însele. În 1995, în speţa Timorul Oriental, Curtea a recunoscut expres dreptul popoarelor de a dispune de ele însele în calitate de normă jus cogens, declarând că „este vorba despre unul din principiile esenţiale ale dreptului internaţional contemporan”.78

Un domeniu ce trezeşte un interes deosebit în aceste sens este dreptul internaţional umanitar. În 1996, în Avizul consultativ privind Legalitatea ameninţării sau aplicării armelor nucleare,79 Curtea s-a rezervat de a se baza pe caracterul jus cogens de drept umanitar, însă ea utilizase în vocabularul său aşa termeni cum ar fi „principii intransgresibile de drept internaţional” sau retrimite la reguli cu „caracter fundamental”. Această terminologie ne permite să considerăm că Curtea pare că ar fi recunoscut încă o dată, că dreptul umanitar îmbracă un caracter jus cogens. Această viziune este consolidată prin declaraţia Preşedintelui CIJ Bedjaoui, conform căreia apartenenţa regulilor de drept umanitar la jus cogens nu trezeşte careva dubii.80

În 2000, în speţa Kupreskić, TPIY declara:

„În plus, majoritatea normelor de drept internaţional umanitar, în special cele ce interzic crimele de război, crimele contra umanităţii şi genocidul, sunt norme imperative de drept internaţional sau jus cogens, astfel spus, ele sunt imperioase de la care nu se admite derogare”.81

În speţa privind Imunitatea jurisdicţională a statului,82 au avut loc dezbateri în jurul unui conflict care ar putea exista între o normă jus cogens şi imunitatea de jurisdicţie, făcând în final primară imunitatea. Printre opiniile separate figurează şi cea a Judecătorului Augusto Cançado Trindade, conform căreia Curtea exclude anumite consideraţiuni umanitare, care după natura lor sunt fundamentale.83 Pe scurt, el consideră că în raport cu crime de drept internaţional, încălcări ale drepturilor omului şi de drept umanitar, aşa cum este chestiunea în speţa, imunităţile nu pot exista, în special în contextul asigurării indemnizării victimelor.

În 1979, în speţa privind Personalul diplomatic şi consular al SUA la Teheran,84 Curtea s-a referit la caracterul imperativ al obligaţiilor conţinute în relaţiile diplomatice şi consulare, precum şi la exigenţa fundamentală a inviolabilităţii diplomaţilor şi misiunilor diplomatice.85

În avizul din 29 noiembrie 1991, Comisia de Arbitraj pentru pace în Yugoslavia, declara:

„În plus, normele imperative de drept internaţional, în general şi, în special respectarea drepturilor fundamentale ale persoanei umane şi a drepturilor popoarelor şi a minorităţilor, se impun tuturor părţilor interesate la succesiune”.86

În speţa Tadic din 27 februarie 2001,87 Tribunalul recunoaşte caracterul imperativ al principiului egalităţii tuturor în faţa instanţelor şi al dreptului fiecăruia la un proces echitabil. Este de menţionat faptul că mai multe hotărâri ale Curţii interamericane pentru drepturile omului reflectă dreptul la justiţie în manieră identică.88

Iată un exemplu din practica judiciară a Tribunalului de Prima Instanţă a Comunităţilor Europene, care în egală măsură s-a referit la jus cogens la verificarea legalităţii rezoluţiilor Consiliului de Securitate în raport cu una din normele respective:

„Dreptul internaţional permite astfel de a considera că există o limită la principiul efectului obligatoriu ale Consiliului de Securitate: ele trebuie să respecte dispoziţiile definitive fundamentale ale jus cogens. În caz contrar, fiind improbabile, ele nu leagă statele membre ale ONU, nici de acum înainte, Comunitatea”.89

Încheiere

Evoluţia jurisprudenţei internaţionale ne permite să facem careva concluzii. În primul rând, constatăm că doar în 2006 CIJ face referinţă la jus cogens în mod explicit. În timp ce alte instanţe jurisdicţionale, anumite mai puţin prestigioase, care au luat în calcul anterior, CIJ a avut nevoie de aproape 40 de ani de la codificarea dreptului tratatelor pentru a utiliza expres acest termen. Acest fenomen este explicabil în special prin confuzia ce decurge din noţiunea şi prin lipsa de precizie a ultimei în proces de codificare. În al doilea rând, în opinia noastră, dacă un jus cogens fusese codificat la început pentru a lovi de nulitate absolută tratatele, jurisprudenţa se dezvoltă în afara oricărei aplicări convenţionale. În al treilea rând, pare a fi important să menţionăm că unii experţi privesc dintr-un unghi pozitiv efectele jurisprudenţei, considerând că este vorba despre o probă că statele respectă normele jus cogens.

În opinia noastră, încălcările drepturilor ce reiese din jus cogens sunt frecvente, iar efectele deciziilor se explică prin faptul că aceste încălcări sunt cunoscute, dar sunt aduse rareori în faţa jurisdicţiilor internaţionale. În cele din urmă, notăm că odată cu codificarea dreptului tratatelor prin adoptarea Convenţiei de la Viena din 1969 şi bineînţeles în scopul de a face conceptul mai credibil, Comisia de Drept Internaţional a participat în mod activ la identificarea normelor jus cogens şi astfel a contribuit la extinderea listei deja stabilite de jurisprudenţă. A propos, printre aceste norme găsim pe viitor interzicerea sclavajului, pirateriei şi a discriminării rasiale.