О генеральной отсылке (оговорке) и контроле содержания договоров в европейском частном праве

Иван Юрьевич КАРЛЯВИН, кандидат юридических наук, доцент*

Control of contracts content — one of those keenly interested in law enforcement practices in the countries of Europe, Asia, Far East and Russia. The German model of control of contracts content, without a doubt, is the most developed. The basis of its design put the Roman legal categories: bona fides, contra proferentem, laesio enormis and many others. Awareness and the formation of systems and control mechanisms for contracts content continues. This process is of interest both for individual countries, and for coalitions of states in the international community. Keywords: bona fides, gute Sitte, Treu und Glauben, private law, the control of contracts.

Контроль содержания договоров — одна из тем, живо интересующих правоприменительную практику развитых стран Европы, Азии, Дальнего Востока и России. Германская модель контроля содержания договоров, вне всякого сомнения, является наиболее разработанной. В основу её конструкции положены римско–правовые категории и институты: bona fides, contra proferentem, laesio enormis и целый ряд других. Осознание и формирование системы и механизма контроля содержания договоров продолжается. Этот процесс представляет интерес, как для отдельных стран, так и коалиций стран мирового сообщества. Ключевые слова: bona fides, gute Sitte, Treu und Glauben, частное право, контроль содержания договоров.

Частное право Европейского Сообщества претерпевает процесс своего формирования. Сложности, возникающие в деятельности судей Европейского Суда (EuGH) при работе с национальным законодательством стран–членов ЕС, можно сравнить с путешествием по акватории, густо усеянной минами. Точкой отсчета в процессе кооперации (das Kooperationsverhältnisses) является конструирование важнейших взаимосвязей между национальными судами и Европейским Судом по правовому выравниванию (die Rechtsangleichung) национального частного права и частного права Европейского Союза. Причина и цель этого стремления ясна, — успешное строительство внутреннего торгового рынка ЕС. В ходе этого процесса кооперации правотворческая деятельность Европейского Суда, главным образом, направлена на согласованную реализацию основополагающих прав и свобод участников торгового оборота. Европейский Суд сегодня включается в механизм правового регулирования, прежде всего в случаях негативных тенденций в праве стран–членов ЕС.

Деятельность Европейского Суда по выравниванию права, как известно, определяется двумя стандартами. Так называемый негативный (negative Standard) и позитивный стандарт (positive Standard). В рамках первого Европейский Суд выравнивает право стран–членов ЕС через одобрение реализации основных прав и свобод или запрет злоупотребления правами. В рамках второго стандарта выравнивание происходит с опорой на отдельные положения частного права государств–членов ЕС. В применении этого стандарта общепринятым инструментом являются директивы. Речь идет о правоприменительной практике Европейского Суда, который довольно часто прибегает к общему (принципиальному) толкованию и осторожно относится к толкованию норм национального частного права1.

Толкование норм национального права Европейский Суд осуществляет на основании общеправовых принципов: справедливость, свобода договора, неприкосновенность частной собственности и др. Широкое применение в процессе толкования могут получить так называемые генеральные оговорки (Generalklauseln), — нормы, отсылающие к добрым нравам (gute Sitte) и доброй совести (Treu und Glauben).

В правовой доктрине западноевропейских стран не утихают споры по поводу понятия генеральных оговорок2, их места в механизме правового регулирования вообще и в рамках применения отдельных правовых институтов в частности3.

Однако одной из наиболее примечательных проблем в правовой доктрине и практике Европейского Суда и верховных судов стран–членов ЕС является разрешение споров с применением основной отсылки, именуемой добросовестность — Treu und Glauben.

Правовая природа Treu und Glauben уходит своими корнями к римской bona fides4. Категория bona fides отражает основанный на нравственности идеальный поведенческий алгоритм участников гражданского оборота. Истоки её можно обнаружить в патриархальной римской семье, (начиная с института отцовской власти — patria potestas), в римском обычае, (во всех его разновидностях), а также в праве народов (ius gentium)5. Как принцип и юридико–технический прием bona fides появляется на свет во II. в. до н. э., под сильным влиянием греческой (эллинской) философии6. Уже в римском праве начинали складываться вполне понятные инструменты и механизмы контроля содержания договоров, к которым, по нашему мнению, можно отнести patria potestas, laesio enormis, contra proferentem и целый ряд других. Не случайно указанные правовые институты привлекают внимание современных ученых7.

Являясь, по мнению автора этой работы, упрощенной интерпретацией своего римского прототипа, современная категория добросовестности, даже в этом качестве, не представляется до конца понятной и исследованной, а многолетние споры, существовавшие в отношении bona fides, теперь волнуют умы исследователей Treu und Glauben8.

Наряду с этим, складывается такое впечатление, что Европейский Суд пока не рискует давать собственное толкование добросовестности. Однако отсылки к добросовестности все же нашли отражение в целом ряде директив Европейского Союза. Так, в директиве о недобросовестной договорной практике9 рассматриваемая нами категория служит для определения профессиональной заботливости, соблюдение которой предполагается участниками договорных правоотношений. В директиве о торговом представительстве10 основные права и обязанности партнеров определяются также в соответствии с добросовестностью. В директиве о недопустимости злоупотребления в отношениях с потребителями11, злоупотребление выявляется тогда, когда условия договора содержат несоразмерность, которая в свою очередь противоречит добросовестности. В этой части как раз идет речь о контроле за условиями сделок в праве ЕС. Таким образом, Европейский Суд все же касается проблемы контроля над содержанием договоров, используя при этом представления, сложившиеся в национальном праве стран–членов ЕС.

Не так гладко обстоит дело и в национальных правопорядках, особенно тогда, когда встает вопрос о соотношении добрых нравов и доброй совести с позиции конституционного и частноправового регулирования.

Обратим внимание на то, как в праве Германии, в котором сформировалось представление о контроле над содержанием договоров в более полном объеме, чем в других странах, складывается правоприменительная практика в отношении контроля содержания договоров, и как это соответствует основным правам и свободам участников гражданского оборота. В качестве примера приведем довольно острую проблему, не находившую разрешения несколько лет и вылившуюся, в своего рода, «конкуренцию» решений Федерального Конституционного Суда Германии (VerfGH) и Федерального Суда Германии (BGH).

Суть проблемы, которую затронули указанные суды, — возможность или невозможность поручительства одного супруга за другого или одного близкого члена семьи за другого. Сущность конкретного дела, попавшего в спектр рассмотрения, касалась ситуации, когда одна девушка, 21 года от роду, выступила поручителем за своего отца, являвшегося торговым посредником на рынке недвижимости. Поручительство было дано банку на крупную сумму и с процентами (порядка 100 000 евро под 8, 5%). При подписании договора поручительства служащий банка произнес такие слова: «Распишитесь вот здесь. Тем самым Вы немногим себя обяжете. Эта сущая формальность, необходимая лишь для моего документа»12. Через некоторое время банк расторгнул договор с посредником на рынке недвижимости и обратился с требованием об оплате возникшего долга к поручителю. К этому времени поручитель — молодая женщина одна воспитывала ребенка и получала лишь пособие на его воспитание и имела разовый небольшой заработок. В итоге встал вопрос — отвечать ли ей по обязательствам своего несчастного отца или нет?

Первоначально Федеральный Суд Германии, не смотря на доводы со стороны ответчика, удовлетворил требования банка, исходя из общих положений об исполнении обязательств и обязательства поручительства. В соответствии с положениями параграфа 765 BGB поручительство признается действительным при следующих обстоятельствах:

а) личность кредитора определена,

в) воля поручителя налицо,

с) основное обязательство и сумма долга определены однозначно,

d) форма договора поручительства соблюдена13.

Федеральный Конституционный Суд Германии отменил решение Федерального Суда с формулировкой о том, что последний недооценил существо принципиальной, основополагающей гарантии каждого гражданина на частную автономию. Федеральному Суду ничего не оставалось делать, как кардинально изменить прежнее решение. В итоге банку было отказано в иске по причине того, что договор поручительства был признан недействительным в соответствии с положениями п. 1 параграфа 138 BGB, в котором говорится, что сделка, противоречащая нормам морали, ничтожна, как противоречащая добрым нравам.

То, как разрешилась эта проблема, вызвало оживленные споры среди исследователей. В указанной ситуации усматривалось два различных уровня рассуждения. Первый обязывал определиться с нарушением какой–то конкретной конституционной нормы. Но эта почва оказывалась непрочной. Нарушение свободы частной автономии в данной спорной ситуации не вырисовывалось как таковой. Второй подход — цивилистический, предоставлял большие гарантии для разрешения проблемы, стоило только обратиться к сущности двух известных германскому праву генеральных отсылок, — добрые нравы и добрая совесть, нашедших отражение в параграфах 138 и 242 BGB14. В итоге удалось определиться с чрезвычайно важными суждениями о том, что

1) отклонения в цивилистическо–правовых явлениях должны преломляться через конституционно–правовые положения,

2) генеральные оговорки определяют границы реализации основополагающих прав, а не сами субъективные права,

3) измерение с помощью генеральных оговорок необходимо лишь в случаях, касающихся злоупотребления правом. Наконец, за генеральными оговорками была в очередной раз признана функция определения соразмерности прав и обязанностей сторон в договоре15.

Приведенный казус и ему подобные никогда не ускользали от внимания германского законодателя. Устойчивое стремление усовершенствовать правоприменительную практику генетически присуще германской правовой доктрине. Именно поэтому формирование системы судебного контроля продолжается. Наряду с генеральной оговоркой добрые нравы (gute Sitte) свое место в качестве основополагающей детали в механизме судебного контроля получила добрая совесть (Treu und Glauben).

Категория добросовестности (Treu und Glauben) играет огромную роль в германском праве вообще и в гражданском праве в частности. Изучение добросовестности не просто как отвлеченного философско–правового явления, но и как реально действующего механизма не прекращается в германской правовой доктрине вот уже несколько сотен лет. Накоплен огромный теоретический и практический опыт в этой области правоотношений16.

Одной в целом ряду правоприменительных конструкций, сформированных с применением добросовестности, является генеральная отсылка параграфа 307 Германского гражданского кодекса (BGB) «Контроль содержания» (Inhaltskontrolle). Указанный параграф появился в гражданском кодекса Германии благодаря реформе обязательственного права начала 2000–ых годов, удачно вписался в круг норм, регулирующих формирование общих условий сделок, а также в логику развития представлений о добросовестности, сложившуюся в дореформенный период в германском гражданском кодексе, — параграфы 157, 242 и ряд других.

Прототипом параграфа 307 Германского гражданского кодекса стал параграф 9 действовавшего до последнего времени закона об общих условиях сделок (AGBG). Названный закон регулировал правоотношения, опосредованные этими общими условиями. Своей целью он ставил обеспечение материальной справедливости договорных отношений, обеспечивая, таким образом, баланс интересов сторон договора. Таким образом, закон был призван защитить и восстановить свободу договора и тем самым автономию воли частных лиц17. Автономия воли частных лиц (Privatautonomie) в германской доктрине именуется еще как принцип самоопределения, то есть возможность участников договорных отношений придать договору известную форму, как с точки зрения содержания, так и с точки зрения непосредственно «внешней» формы договора18. После включения в Германский гражданский кодекс ряда положений старого закона казалось, что, в общем и целом, в направлении определения общих условий сделки мало что изменилось.

В параграфе 307 Германского гражданского кодекса воплотилась норма, ранее содержавшаяся в параграфе 9 AGBG, именовавшаяся как «Генеральная оговорка». Однако содержание механизма реализации этой нормы стало более совершенным, сама норма более универсальной Предлагаем вниманию эту норму права.

Параграф 307 — контроль содержания

1. Положения общих условий сделок являются недействительными, если в нарушение требований добросовестности они причиняют несоразмерный ущерб контрагенту применителя (пользователя) этих положений. Несоразмерный ущерб может быть также причинен благодаря тому, что какое–либо положение (договора) невполне ясно и понятно (сформулировано).

2. При этом, несоразмерность ущерба предполагается, если положения договора

1) расходятся с важнейшими основополагающими положениями законодательного регулирования, не согласуются с ними должным образом или

2) настолько ограничивают существенные права и обязанности, вытекающие из договора, что создают угрозу для достижения его цели.

3. Пункты 1 и 2, также как и параграфы 308 и 309 действуют лишь в отношении положений общих условий сделок, которые согласовывались посредством отклонения от правовых предписаний закона или дополнительного законодательного регулирования.

Другие положения могут быть признаны недействительными в соответствии с пунктом 1, предложением 2 во взаимосвязи с пунктом 1 предложением 1.

Формируя, таким образом, положения параграфа 307, законодатель решает поставить генеральную оговорку на центральное место сферы правовых отношений. Этот же подход воспринимает и директива ЕС 93/13/EWG от 05 апреля 1993 года об оговорке о недопустимости злоупотребления в потребительских договорах.

Генеральная оговорка параграфа 307 содержит в себе как основополагающий принцип, так и генеральный масштаб контроля за содержанием договоров. Данный масштаб в той или иной мере согласуется с принципом добросовестности и одновременно предоставляет возможность в частности для суда — обращать внимание на особенности конкретного договора и особый статус его участников. Цель данной нормы — гарантирвать то, что в итоге компромисс интересов сторон будет достигнут, несоразмерный ущерб будет соизмерен, а значит, в большинстве случаев, если говорить о фактическом измерении ущерба, то его можно не только соизмерить, но и вообще избежать.

Генеральная оговорка устанавливает и предполагает комплекс мер взвешивания (соизмерения), как бы набор гирек разного веса для весовщика. Главная идея, которая крепко сидит в сознании «весовщика» — постоянный поиск сравнительного подхода в сопоставлении общего договорного права и предложенной законодателем обостренной конструкции масштаба контроля над содержанием договора. Положения параграфа 307, с одной стороны, действительно сформулированы довольно жестко (остро).

Этот поиск, по мнению ряда немецких исследователей, не всегда успешен. Современная правоприменительная практика все еще далеко отстоит от жесткого правового контроля за содержанием договоров. Так, на двадцать дел, рассмотренных Федеральным судом Германии, касающихся применения параграфа 307 Германского гражданского кодекса в 2014 году, едва ли приходится одно дело, решение по которому указывает на недействительность общего условия сделки.

Сегодня при применении параграфа 307 Германского гражданского кодекса речь идет не о целенаправленном контроле, не о компетентном контроле, и не о контроле над реализацией полномочий судей. В подавляющем большинстве случаев это не контроль содержания договоров, а фактически некий черновой проект контроля над действительностью условий сделки. По своей сути это не контроль над содержанием, а содержание контроля.

Масштаб, заложенный в параграфе 307, является масштабом соразмерности. В соответствии с п. 1 параграфа 307 масштабом служит несоразмерный ущерб, несогласующийся с требованиями добросовестности. Свою дальнейшую конкретизацию этот масштаб находит в п. 2 параграфа 307 Германского гражданского кодекса. В пп. 1 п. 2 параграфа 307 конкретизация происходит довольно своеобразно, через истолкование ссылки на имеющие существенное значение идеи законодательного регулирования. В итоге получается, что закон поднимает на уровень нормы права основные идеи и ценности законодательного регулирования. Другими словами основополагающие идеи законодательного регулирования находят свое разъяснение в законе. Таким образом, основополагающие идеи законодательного регулирования становятся элементом масштаба контроля за содержанием договора. Этот излюбленный прием законотворческой техники, обеспечивающий взаимосвязь основополагающих (принципиальных) положений и нормативных установлений, был известен ещё римским юристам и нашел яркое отражение в Законах XII таблиц19. Посмотрим, как находит эта идея в правоприменительной практике.

Так по одному из дел, рассмотренных Федеральным Судом Германии, оговорка в договоре лизингa, касающаяся гарантии остаточной стоимости, признана действительной, даже при том условии , что она сформулирована в договоре потребительского лизинга и направлена против потребителя. Лизингополучатель в соответствии с этой оговоркой был обязан уплачивать налог на добавленную стоимость на разницу между остаточной стоимостью, которая постоянно изменяется и выручкой от использования вещи по назначению. Руководящей законодательной идеей в данном споре послужил принцип полного возмещения амортизационных затрат (Vollamortisationsprincip) как принцип возмещения всех издержек и затрат лизингодателя, включая и калькуляцию упущенной выгоды (Ersatz aller Aufwendungen des Leasinggebers einschliesslich eines kalkulirten Gewinns)20.

Несоответствующим основополагающим идеям законодательства, в частности принципу прозрачности (Transparenzprincip), Федеральный суд Германии признал условия в договорах потребительского кредита о так называемом изменяющемся вознаграждении банка–кредитора. Недействительными признаны условия, сформулированные как: «вознаграждение является частью софинансирования и исчисляется в полном объеме, начиная от 1 200 евро», «единовременно в полном объеме в момент выдачи кредита или его части» и тому подобные21.

Следующий этап в конкретизации п. 1 параграфа 307 относится к пп. 2 п. 2 этой нормы, где говорится о том, что несоразмерность ущерба предполагается, если, благодаря общим условиям, существует опасность не достигнуть цели договора.

Самостоятельное значение в практике судов отводится предложению второму п. 1 параграфа 307, где говорится о презумпции несоразмерного ущерба при неясно сформулированном общем условии договора. Как правило, суды отказывают в исках о признании общих условий неясными. Особенно это касается договорных отношений между предпринимателями. Так, Федеральный Суд Германии отказал в иске предпринимателя — получателя по договору поставки природного газа к поставщику о признании недействительным условия о так называемой «рабочей» цене на газ. Суд указал, что при подписании договора получатель газа должен был быть осведомлен о динамике рыночных цен, а значит, указание на «рабочую» цену в договоре поставки газа, подлежащую изменению в зависимости от развития цен на энергоносители (die Entwicklung der lpreis), является ясным и достаточно конкретным22.

Наконец, параграф 307 BGB предлагает пусть острый (поскольку опирается, в конечном счете, на принципы, лежащие в основе законодательного регулирования), но всеже генеральный или, как его еще называют, типичный масштаб, имея в виду его применение, в общем и целом, как точку отсчета и возможность его конкретизации как с помощью параграфов 308 Klauselverbote mit Wertunsmöglichkeit (Запреты оговорок с возможностью оценки) и 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit (Запреты оговорок без возможности оценки) BGB (таких судебных решений множество), так и специальных норм права.

Примером может служить дело, рассмотренное Федеральным Судом Германии о реализации права на экранизацию фильма через синхронный перевод. В этом случае суд предложил не довольствоваться лишь положениями параграфа 307, а указал, что масштаб общих условий договора на использование авторского права нужно искать в специальных нормах — параграфах 88, 89, 92 закона об авторском праве (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz))23.

Таким образом, на примере параграфа 307 Германского гражданского кодекса мы видим реализацию принципа добросовестности как основополагающего элемента генерального масштаба контроля над общими условиями сделок.

Необходимо сделать важное замечание о том, что, во–первых, параграфом 307 BGB не исчерпывается система судебного контроля в германском праве, во–вторых, судебный контроль существенно ограничен в отношении содержания брачных договоров, практически не применим к договорам о создании хозяйственных обществ и товариществ и в ряде других ситуаций24. Конечно, особое место занимает проблема контроля содержания деривативов25.

Возможно, эта конструкция параграфа 307 BGB не является безупречной, о чем свидетельствует критика, время от времени появляющаяся в правовой доктрине. Суть позиции оппонентов сводится к тому, что в параграфе 307 BGB Treu und Glauben не находит своей реализации и остается как и в параграфах 157 и 242 BGB пустой и бессодержательной нормой. Механизм же контроля за содержанием общих условий сделок существует, невзирая на добросовестность, лишь на основе принципа справедливости. Приводится в действие этот механизм благодаря судейскому усмотрению26.

Однако очевидным является и тот факт, что германская правовая доктрина и правоприменительная практика, пусть через оживленное обсуждение, но идут вперед и являются лидерами в методологическом, философско–правовом и правоприменительном процессах в отношении, как генеральных оговорок, так и контроля содержания договоров.

России предстоит определиться в этой сфере в самое ближайшее время, тем более что обновленный ГК РФ и существующие еще с дореволюционного и советского времени традиции русской цивилистической мысли, конечно же, не просто дадут знать, но и заявят о себе.

Обнадеживающе вырисовывается система норм, взаимоувязанных принципом добросовестности (ст.1, 10, 166, 167, 169, 428, 431 и ряд других ГК РФ). Совершенно в европейском стиле выглядят новеллы п. 4 ст. 388 ГК РФ, где говорится, что право на получение неденежного исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него.

Соглашением между должником и цедентом может быть запрещена или ограничена уступка права на получение неденежного исполнения.

Однако, даже общее представление о системе контроля содержания договоров в российском судейском сообществе, к сожалению, пока ещё отсутствует или представляет собой некий недосягаемый уровень. Вероятно, слишком непонятен язык, используемый законодателем, требуется дополнительная теоретическая и практическая проработка обозначенной тематики. Учение о контроле содержания договоров представляется как своего рода китайская грамота. В этом смысле ситуация, сложившаяся в России, напоминает китайскую правоприменительную практику. Одним из первых камней преткновения в России, как и в правоприменительной практике Китая, стоит вопрос о толковании судами условий договора с сохранением принципа частной автономии27. Об этом в следующих наших работах.