Кибервойна как новый вызов для международного гуманитарного права

Антон Александрович Кориневич, кандидат юридических наук,
ассистент кафедры международного права Института международных отношений Киевского национального университета имени Тараса Шевченко

Статья посвящена такому новому вызову для современного международного гуманитарного права (МГП) как кибервойна. МГП не содержит никаких специальных договоров и норм, регламентирующих кибервойну, однако содержит некоторые общие положения, которые применяются ко всем новым и появляющимся средствам и методам ведения войны. Кроме этого, к ситуациям кибервойны могут применяться принципы международного гуманитарного права, а также нормы обычного МГП. В последнее время особое внимание регламентации кибервойны уделяют специалисты по международному гуманитарному праву. Это позволяет надеяться, что ситуации кибервойны не будут находиться в правовом вакууме, а будут все больше регулироваться современным международным гуманитарным правом. Ключевые слова: кибервойна, международное гуманитарное право, принцип различия, кибератака, кибероперации.

Стаття присвячена кібервійні як новому виклику для сучасного міжнародного гуманітарного права (МГП). МГП не містить будь–яких спеціальних договорів та норм, що регулюють кібервійну, але містить декілька загальних положень, які застосовуються до всіх нових засобів та методів ведення війни. Окрім цього до ситуацій кібервійни можуть застосовуватися принципи міжнародного гуманітарного права, а також норми звичаєвого МГП. Останнім часом особливу увагу регламентації кібервійни почали приділяти фахівці з міжнародного гуманітарного права. У зв’язку з цим можна сподіватися, що ситуації кібервійни не знаходитимуться у правовому вакуумі, а будуть все більше регулюватися сучасним міжнародним гуманітарним правом. Ключові слова: кібервійна, міжнародне гуманітарне право, принцип розрізення, кібератака, кібероперації.

The article is dedicated to cyber warfare as a new challenge for international humanitarian law (IHL). IHL doesn’t include any specific treaties or rules which regulate cyber warfare but include some general provisions which apply to all new and arising means and methods of warfare. Moreover principles and customary rules of IHL are applicable to cyber warfare. Recently particular attention to cyber warfare has been paid by IHL specialists. This brings us belief that cyber warfare will not be in legal vacuum and will more often fall within the scope of contemporary IHL. Key words: cyber warfare, international humanitarian law, principle of distinction, cyber attack, cyber operations.

Международное гуманитарное право (МГП) является отраслью современного международного публичного права, которая применятся во время вооруженных конфликтов и регулирует защиту жертв войны и применение сторонами вооруженного конфликта средств и методов ведения войны. В связи с этим международное гуманитарное право часто называют правом вооруженных конфликтов или jus in bello — правом, которое применяется во время войны. Как таковое международное гуманитарное право представляет собой баланс соображений гуманности и военной целесообразности. При нарушении этого баланса возникает необходимость изменения действующих норм или их толкования1 с целью восстановления равновесия. Поэтому вполне объяснимо то, что развитие новых средств и методов ведения военных действий влечет за собой разработку норм, которые регулируют или ограничивают использование таких вооружений и поведения2. Например, принятие Санкт–Петербургской декларации 1868 г. представляло реакцию на применение российской армией нового вида пуль, в то время как Женевский протокол 1925 г. последовал за использованием ядовитых газов на полях Первой мировой войны.

Сегодня международное гуманитарное право находится перед лицом вызовов беспрерывного технологического прогресса. Ведение военных действий с использованием высокотехнологичных компьютерных и информационных технологий (кибервойна или информационная война) представляет собой важное направление развития военных стратегий многих государств мира. Большая часть новейших технологических разработок вносит значительный вклад в соблюдение принципа различия и предоставляет немыслимые ранее возможности по защите гражданского населения во время ведения военных действий. Информационные технологии (спутниковые фотографии, системы наблюдения и зондирования, разведывательные и коммуникационные технологии) помогают точно определить месторасположение комбатантов и военных объектов, а также обеспечивают информированность о ситуации и улучшают оценку нанесенного военного вреда. Точность современных технологий (например точечного оружия) позволяет минимизировать риск для гражданских лиц благодаря тому, что комбатанты нападают только на военные объекты и эффект от таких нападений не распространяется на гражданское население. Таким образом, соблюдается и укрепляется принцип различия. Отметим, что представители Вооруженных сил США заявили, что «обязательство точности», которое является основой современного военного дела, является одной из важнейших функциональных военных концепций3. Вышеперечисленные технологии способствуют также укреплению принципа пропорциональности, т.к. военные операции, основанные на достоверной и точной информации, уменьшают риск нанесения случайных повреждений и чрезмерного вреда.

Кроме того, технологический прогресс делает военные операции менее опасными для их непосредственных участников. Например, малозаметные технологии (технологии «стелс»), такие, как F–117 «Ночной ястреб», позволяют самолетам проникать сквозь эшелоны ПВО противника, уменьшая при этом степень риска для экипажа4.

Тем не менее новейшие технологии могут быть также вызовом для международного гуманитарного права и угрозой для соблюдения его принципов и норм. Например, компьютерные вирусы легко могут вывести из строя системы и сети, которые выполняют жизненно необходимые для гражданского населения функции (водоснабжение, медицинская помощь и т.д.). К вопросу угроз новейших технологий, который широко дебатируется в научных и профессиональных кругах, должен быть найден специфический подход со стороны международного гуманитарного права.

Появление новых видов вооружений, которые не приводят к летальному исходу (электрические, акустические, химические, биологические и т.д.), порождает спорные точки зрения касательно того, подпадают ли такие виды оружия под сферу регулирования международного гуманитарного права и договоров по контролю за вооружениями, или они принадлежат к новой категории оружия. К сожалению, отсутствие четких данных по воздействию на человека многих из таких вооружений оставляет вопрос открытым5.

Определенные аспекты современного ведения боевых действий могут иметь непредсказуемый эффект относительно проведения военных операций. Этот вывод напрашивается сам собой именно сегодня, когда люди все дальше отдаляются от непосредственного контроля за проведением операций и принятия решений. К тому же гражданский персонал, привлекаемый к военному конструкторскому делу и поддержанию военных систем, подвержен риску случайного повреждения.

Вышеизложенное представляет лишь некоторые из вызовов новейших технологий. Каким образом МГП реагирует на появление новых видов вооружений и новых способов ведения войны, таких так кибервойна? Абсолютно очевидно, что МГП не может регулировать использование всех современных и появляющихся новых средств и методов ведения войны в специальных документах, оно просто «не успевает» за прогрессом. В большинстве случаев, будучи не способным предсказывать тенденции развития вооружений, МГП отвечает на новые угрозы путем применения своих основных принципов. Уже был приведен пример Санкт–Петербургской Декларации — первого международного документа, который касался вопроса развития вооружений. В частности, государства–участники согласились с предложением, что, «принимая во внимание будущее усовершенствование, благодаря которому наука может повлиять на развитие вооружений и вооруженных сил… нужно согласовать потребности войны с законами гуманности»6.

Как отмечает авторитетный исследователь Кнут Дорманн, заместитель председателя юридического отдела Международного Комитета Красного Креста, к новейшим типам вооружения, а также к кибератакам безусловно применяются положения Дополнительных протоколов к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года о защите жертв войны7. Статья 36 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (ДП I), содержит положение, регулирующее данный вопрос. Статья 36 ДП I обязывает государства–участники определить «при изучении, разработке, приобретении или принятии на вооружение новых видов оружия, средств или методов ведения войны… подпадает ли их применение… под запрещения, содержащиеся в настоящем Протоколе, или в каких–либо других нормах международного права…»8 Хотя статья 36 ДП І не устанавливает методы такого определения, она подразумевает принятие на национальном уровне мер по выяснению, подпадает ли применение новых вооружений и методов под запрет. Как правило, такие меры называются «национальными проверками». Результат этих проверок должен привести к тому, что государство разрешает или запрещает использование определенного вида вооружений или метода ведения военных действий9.

Первым этапом «проверки» является анализ специфических запретов, налагаемых определенными международными договорами10. К договорам, которые могут подвергаться анализу, относятся: Санкт–Петербургская декларация 1868 г., Гаагские декларации 1899 г., Гаагские конвенции 1907 г., Женевский протокол 1925 г., Конвенция о запрещении военного или любого иного враждебного использования средств воздействия на природную среду 1976 г., Конвенция про обычные вооружения 1980 г. и протоколы к ней, Конвенция о запрещении химического оружия 1993 г., Конвенция о запрещении противопехотных мин 1997 г. и др. Далее государство должно удостовериться, что использование таких вооружений или методов ведения военных действий соответствует нормам обычного международного права. В своем консультативном заключении по поводу законности использования ядерного оружия или угрозы им Международный суд ООН определил некоторые основные принципы МГП как обычные принципы, то есть принципы обычного международного права. К таким принципам относятся: принцип различия, запрет использования оружия, неспособного различать гражданские и военные цели, запрет использования оружия, которое наносит комбатантам страдания, не соразмерные с военной необходимостью, и оружия, которое причиняет или усиливает такие страдания11. Исследование Обычных Норм Международного Гуманитарного Права Международного Комитета Красного Креста в разделе «Основные принципы использования вооружений» ссылается на запрет использования методов ведения военных действий, которые причиняют чрезмерные страдания или повреждения, а также на запрет использования оружия неизбирательного характера (нормы 70, 71). Запрет использования ядов и ядовитых газов, биологического оружия, химического оружия, пуль дум–дум и взрывных пуль, оружия, наносящего повреждение осколками, которые невозможно обнаружить, мин–ловушек и ослепляющего лазерного оружия также имеет обычный характер12.

Государство, которое осуществляет «проверку» новых видов вооружений, должно также определить, попадает ли определенный тип вооружения под сферу регулирования положений ДП І, которые отображают вышеизложенные основные принципы: запрет использования методов ведения военных действий, наносящих чрезмерный вред и страдания (п. 2 ст. 35), принцип различия (ст. 48), защита гражданского населения и запрет неизбирательных нападений (ст. 51). Положения п. 3 ст. 35 и ст. 55 ДП I устанавливают обязательство по защите окружающей природной среды от распространенного, длительного и сильного вреда, а также запрещает использование методов ведения военных действий, которые имеют своей целью или могут причинить такой вред.

П. 2 ст. 1 ДП I содержит положение, которое хорошо известно как «Оговорка Мартенса». Впервые это положение было включено в преамбулу II Гаагской конвенции 1899 г.13 «Оговорка Мартенса» гласит, что «в случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания». Международный суд ООН вне всяких сомнений признал продолжительное существование и использование «Оговорки Мартенса» и постановил, что эта оговорка «доказала, что она есть эффективным методом реагирования на быстрые темпы эволюции военных технологий».

Международный суд ООН также установил, что международное гуманитарное право применяется ко всем видам вооружений и что «новизна» какого–нибудь вида не препятствует применению МГП. В самом деле, международное гуманитарное право имеет все необходимые средства для того, чтобы справляться с вызовами технологического прогресса. Эти средства включают массив договорных и обычных принципов и норм, большое количество международных организаций (среди которых, безусловно, Международный Комитет Красного Креста играет наиболее значительную роль) и механизмы привлечения к ответственности нарушителей норм МГП (как государств, так и индивидов). Впрочем, успех применения этих средств зависит от готовности и желания всех субъектов международного права добросовестно выполнять положения МГП.

В контексте развития новейших технологий возникает вопрос использования компьютеров в ходе ведения военных действий. Использование компьютеров в современных войнах началось уже несколько десятилетий назад. Область их применения была достаточно широка — от управления потоками военной техники и личного состава в зоны проведения операций до обработки разведывательных данных и повышения точности действия оружия. В связи с этим возникает необходимость коротко рассмотреть правовые вопросы, касающиеся использования компьютеров в ходе ведения классических (кинетических) военных действий.

Вообще говоря, использование компьютеров для повышения эффективности традиционных военных действий не ставит перед нами много новых вопросов правового порядка. Единственное исключение может касаться явления «отсутствия человека». Развитие информационных технологий дает возможность компьютерам все в большей степени решать задачи, которые раньше выполнялись человеком. Беспилотный самолет Предейтор с дистанционным управлением, оснащенный ракетами Хеллфайр, успешно наносил удары по движущимся наземным целям в Афганистане и Йемене14, сейчас примеров использования беспилотных летательных аппаратов все больше и больше. Еще один пример касается использования компьютеров на этапе определения объектов для удара. Сегодня компьютеры сохраняют и обновляют списки целей, обрабатывают данные о целях, определяют оптимальные методы выполнения боевой задачи и виды оружия, а также возможный побочный ущерб и случайные потери. И хотя человек остается важным участником процесса принятия решений (особенно если вероятны побочный ущерб и случайные потери), компьютеры выполняют все больше функций в процессе определения и выбора целей. Подход к определению целей, основанный на результативности, который становится основным в войнах XXI века, усиливает эту тенденцию, поскольку компьютерное моделирование является мощным орудием при определении того, что должно стать объектом нападения и каким образом добиться определенных результатов15.

Хотя некоторые опасаются, что эта тенденция может снизить уровень защиты, предоставляемой гуманитарным правом гражданским лицам, гражданским объектам и другим покровительствуемым лицам и объектам, история свидетельствует о том, что гуманитарное право достаточно гибко адаптируется к изменениям в методах и средствах ведения войны. Вероятно, что так произойдет и в этом случае. В конечном счете не участие человека в процессе определяет стандарты, но та степень, в которой новые методы и средства ведения войны подвергают покровительствуемых лиц и объекты риску случайных повреждений и побочного ущерба.

Статья 57 Дополнительного протокола I излагает соответствующую норму: «те, кто планирует нападение или принимает решение о его осуществлении: i) делают все практически возможное, чтобы удостовериться в том, что объекты нападения не являются ни гражданскими лицами, ни гражданскими объектами и не подлежат особой защите, а являются военными объектами». Далее статья требует, чтобы принимались «все практически возможные меры предосторожности при выборе средств и методов нападения с тем, чтобы избежать случайных потерь жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и случайного ущерба гражданским объектам и, во всяком случае, свести их к минимуму». Хотя Соединенные Штаты Америки и некоторые другие страны не являются участниками Протокола, считается, что большинство его положений отражают обычное международное право и, таким образом, обязательны для соблюдения государствами, не являющимися его участниками. Если какой–либо метод или средство ведения военных действий, используемое при помощи компьютеров, является более эффективным или менее дорогостоящим, чем то, вместо которого этот метод или средство применяется, но последствия, скорее всего, окажутся более пагубными для гражданского населения, тогда при его применении будет нарушен принцип обычного права, кодифицированный в статье 57 ДП I. Однако в большинстве случаев компьютеры значительно повышают надежность информации, необходимой для процесса принятия решений и осуществления нападений, что соответствует гуманитарным целям. Можно сказать, что государство, располагающее технологическими и финансовыми возможностями для того, чтобы использовать компьютеры для обеспечения своих действий и работы оборудования, должно делать это так, чтобы удовлетворялась норма, в которой предусматривается «все, практически возможное». До настоящего времени международное гуманитарное право не толковалось как требующее от государств включать определенные виды техники в свои арсеналы; его требования касаются лишь применения оружия, которое имеется в наличии, является практическим и разумным с военной точки зрения.

С правовой точки зрения проблема представляет собой использование компьютеров в качестве средства или метода ведения войны. В связи с этим важным вызовом для МГП является кибервойна (информационная война). Слухи о новом виде войны волнуют воображение военных стратегов вот уже более десяти лет. Война в Косово показала, что слухи эти стали реальностью. Некоторые из технологий и тактических приемов, бывшие предметом таких разговоров, превратились в военную доктрину16. К переменам, о которых идет речь, обычно применяется популярный термин «кибервойна» или «информационная война», но в понимании военных это часть более широкого стратегического нововведения, называемого «информационными операциями» и «революцией в военном деле». Но, как это явление не назови, суть одна: использование во враждебных целях высокотехнологичных компьютерных и телефонных систем противника как в военной, так и в гражданской инфраструктуре.

Поскольку определение кибервойны находится все еще в стадии разработки и разные страны формулируют его по–разному, можно дать классификацию двух видов кибервойны, оба из которых уже использовались не раз в мировой истории: кибервойна без одновременного применения физической силы — в мирное время; кибервойна с применением физической силы — во время вооруженного конфликта.

Одной из первых проблем кибервойны, заслуживающих рассмотрения, может быть то, как соотносятся между собой акты кибервойны и запрет на применение силы, содержащийся в Уставе ООН. Вопрос состоит в следующем: является ли использование кибервойны без применения силы в качестве стратегии принуждения применением силы по смыслу Устава?

Статья 2(4) Устава Организации Объединенных Наций предписывает воздерживаться «от угрозы силой или ее применения» в международных отношениях. В системе Устава существуют два исключения: разрешается применение силы согласно мандату, данному Советом Безопасности в соответствии со статьей 42, и в случае самообороны, о которой говорится в статье 51. В этом запрете спорный вопрос об определении термина «применение силы» считается решённым. Существуют три теории.

В соответствии с первой, запрет на использование силы имеет целью не допустить перерастания инцидентов, которые не достигают определенного порога насилия, в полномасштабные войны; значение имеет не средство нападения, но объем причиненного ущерба. Не важно, разрушена ли подстанция электросети 2000–фунтовой бомбой или введением враждебного программного кода в главную программу управления подстанцией.

Сторонники второго подхода, пользующегося большей популярностью в академических кругах, считают, что составители Устава имели намерение сделать все возможное для того, чтобы предпочтение отдавалось разрешению конфликтов невоенными средствами. В соответствии с этим подходом только вооруженное нападение (классическое нападение с применением традиционных вооруженных сил) составляет применение силы. Значение имеет именно средство нападения.

Третий подход, рассматриваемый авторами, предлагает анализ каждого конкретного случая, при котором будут приниматься во внимание как качественный, так и количественный аспекты операции. При применении этого метода следующие критерии, не являющиеся исключительными, указывают на степень вероятности того, что международное сообщество сочтет информационную операцию применением силы: серьезность последствий, их незамедлительное наступление, прямое воздействие, инвазивность, измеримость, предположительная легитимность и ответственность17. Совокупное рассмотрение таких факторов дает возможность предположить, будет ли конкретная операция — традиционная, кибернетическая или смешанная — считаться применением силы или она не превысит этого порога. Кроме того, этот подход делает более транспарентными области разногласий, что позволит сделать норму более точной.

Обдумывая вышеизложенные проблемы, можно начать с попытки осмыслить кибервойну в категориях современных представлений о применении силы. Поскольку кибервойна направлена в значительной мере против инфраструктуры, используемой как гражданским населением, так и военными целесообразно было бы рассмотреть данный вопрос в рамках международного гуманитарного права.

Проблемы контроля над вооружениями, возникающие в рамках кибервойны, разрешить непросто. Для эффективного ведения кибервойны достаточно персонального компьютера, телефонной линии и хакерских программ, которые легко скачиваются из Интернета. Это не значит, что мир полон потенциальных «киберсолдат» — от обладания одной машиной, позволяющей осуществить отдельный взлом компьютерной системы, далеко до выработки способности наносить координированные удары с использованием современной системы управления и контроля, необходимой для ведения военной кампании.

Сегодня вопрос кибервойны стоит на повестке дня ООН, которая прорабатывает различные варианты, а также других международных организаций. Эта дискуссия во многом бы выиграла, если бы специалисты по международному гуманитарному праву также рассмотрели проблемы, касающиеся кибервойны, и разрешили вопрос применения кибервойны в рамках этой отрасли международного права.

Первые попытки воплотить эти идеи в жизнь уже совершаются. В марте 2013 года было опубликовано Таллиннское руководство по международному праву, применимому к кибервойне (Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare)18. Это руководство было написано международной группой экспертов по МГП по предложению Центра усовершенствования сотрудничества в отрасли кибербезопасности НАТО (NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence). В подготовке этого руководства активно участвовали три организации: НАТО, Международный Комитет Красного Креста как «Хранитель МГП» и Кибервойска США (United States Cyber Command). Несмотря на то, что руководство было подготовлено по предложению и при организационной поддержке НАТО, оно представляет собой консенсусный взгляд двадцати международных экспертов на то, каким образом международное право в целом и международное гуманитарное право в частности применяется к кибервойнам. В целом Таллиннское руководство охватывает две широкие сферы: jus ad bellum, то есть, в каких случаях применение кибератак будет означать возможность в ответ применить вооруженную силу и jus in bello, то есть применимость МГП к кибероперациям.

В Таллиннском руководстве эксперты пришли к общему мнению, что МГП, безусловно, применимо к ситуациям кибервойны, к кибероперациям, которые проводятся в контексте вооруженного конфликта. Руководство состоит из девяноста пяти правил, подготовленных и принятых экспертами путем консенсуса, которые, по мнению экспертов, являются частью обычного международного права. Таллиннское руководство исходит из классической дихотомии международных и немеждународных вооруженных конфликтов, но, в то же время, признает, что сами по себе кибероперации могут являться вооруженным конфликтом в зависимости от наличия обстоятельств, в частности разрушительных последствий таких операций. В руководстве дано определение «кибератаки» по международному гуманитарному праву как кибероперации, в рамках нападения или защиты, которая, как предполагается, принесет увечья или смерть индивидам, нанесет вред, или уничтожит объекты, причем вред в руководстве понимается как физический вред или как потеря функциональности объекта.

Среди основных правил и принципов Таллиннского руководства следует отметить такие: 1) Государства не могут разрешать использовать киберинфраструктуру, которая находится на их территории, для нанесения вреда другим государствам; 2) Запрет использования силы в международном праве полностью распространяется на кибероперации; 3) Государства будут отвечать за кибероперации против другого государства, если эти операции проводились секретными службами государства или индивидами или группой индивидов по указанию государства.

Одной из главных идей руководства является то, что кибервойна должна ограничиваться определенными правилами, гражданские компьютеры и киберинфраструктура должны быть защищены от кибератак во время вооруженного конфликта. По мнению Международного Комитета Красного Креста, а именно его Юридического советника Лорана Жизеля, именно соблюдение принципа различия между гражданскими и военными компьютерами и киберинфраструктурой в едином мировом киберпространстве является наибольшим вызовом для международного гуманитарного права в этой связи19. Таллиннское руководство не имеет обязательной юридической силы, поскольку является научным исследованием и представляет лишь общую точку зрения экспертов. Ожидается, что Таллиннское руководство будет влиять на подходы и позиции государств относительно кибервойны.

Таким образом, в последнее время особое внимание регламентации кибервойны уделяют специалисты по международному гуманитарному праву. Это позволяет надеяться, что ситуации кибервойны не будут находиться в правовом вакууме, а будут все больше регулироваться современным международным гуманитарным правом.