Внешние действия, направленные на недобросовестное приобретение корпоративного права (корпоративные слияния и поглощения) как причина возникновения корпоративного конфликта

Юрий Михайлович Жорнокуй, доцент кафедры правового обеспечения хозяйственной деятельности Харьковского национального университета внутренних дел, доцент, к.ю.н.

В статье сделана попытка рассмотреть внешние действия, направленные на недобросовестное приобретение корпоративного права, как причину возникновения корпоративных конфликтов в акционерных обществах. Отсутствие в законодательстве Украины, России, Молдовы и стран ЕС единого подхода к определению понятий «слияния» и «поглощения» является одним из камней преткновения в гармонизации европейской правовой системы. В результате исследования сделан вывод о том, что причиной возникновения корпоративного конфликта является действия, направленные на недружественное слияние (поглощение) общества-цели. Ключевые слова: корпоративный конфликт, слияние, поглощение, акционерное общество, миноритарный акционер, мажоритарный акционер, корпоративное право, корпоративное управление.

External Actions Directed on Unfair Acquisition of Corporate Right (corporate mergers and absorptions) as a Reason of Corporate Conflict Origin An attempt to examine the external actions directed on unfair acquisition of corporate right as a reason of corporate conflicts origin in joint-stock companies is made in this article. The absence of a unique approach in defining the terms «merger» and «acquisition» in the legislation of Ukraine, Russia, Moldova and the EU countries is one of the stumbling blocks in the harmonization of the European legal system. The result of the research was concluded that the reason of the corporate conflict is an action directed on hostile merger (acquisition) of a company. Key words: corporate conflict, merger, acquisition, joint-stock company, minority stockholder, majoritary stockholder, corporate right, corporate governance.

Введение. Реорганизация и изменение контроля в акционерных обществах (далее — АО) является одними из наиболее существенных изменений, влияющих на имущественное состояние акционеров. Однако уяснение их правовой сущности и в наше время вызывает определенные проблемные моменты, особенно в контексте осуществления акционерами субъективного корпоративного права1. Это обусловлено состоянием развития законодательства, правовым сознанием участников корпоративных отношений и разными подходами отдельных ученых к пониманию того либо другого правового явления, что порождает иногда ошибочные мнения.

В иностранной литературе не существует размежевания понятий «слияние»2 и «поглощение»3. Известная и обычная аббревиатура M&A (mergers&acquisition) переводится как «слияния и поглощения». При этом под термином «mergers» понимается поглощение путем приобретения ценных бумаг либо основного капитала; слияние; объединение компаний. Под понятием «acquisition» — приобретение, завладение, поглощение компании.

Принятие Закона Украины «Об акционерных обществах» не решило всех насущных вопросов, связанных с корпоративными слияниями и поглощениями, поскольку перераспределение корпоративной собственности в Украине еще не приобрело правовых черт, обеспечивающих порядок осуществления субъективного корпоративного права. Это и обуславливает нарушение такого права через внешние действия, направленные на недобросовестное его приобретение путем применения механизмов корпоративного слияния и поглощения. Как следствие такие действия вызывают негативную реакцию со стороны участников корпоративных отношений, чьи права нарушены, и обуславливает возникновение корпоративного конфликта. В связи с этим в наше время возникла необходимость пересмотра существующего базового законодательства и материальной основы осуществления указанных процессов с целью установления аспектов нарушения субъективного корпоративного права акционеров с использованием механизмов слияний и поглощений как причины возникновения корпоративного конфликта.

Методы и использованные материалы. С помощью метода конкретизации, т. е. увязки того или иного явления с конкретными условиями обстановки, установлено, что дружественные слияния (поглощения) не являются причиной корпоративных конфликтов. В то же время недружественные поглощения должны признаваться непосредственной причиной возникновения конфликтных ситуаций в корпоративных организациях. Применения метода анализа, т. е. расчленения целого на отдельные элементы с рассмотрением каждого из них в отдельности, позволило нам установить, что действия направленные на недружественные поглощения являются одной из причин возникновения корпоративного конфликта, а не их разновидностью как считают некоторые исследователи.

Целью статьи является изучение вопросов связанных с правовой регламентацией слияний и поглощений акционерных обществ и механизма их применения как причины возникновения корпоративного конфликта.

Изложение основного материала. Исследование понятий «слияние» и «поглощение» позволяет изучать их в нескольких значениях. Во-первых, слияние и поглощение — это определенный вид сделок, связанных с передачей корпоративного контроля. Во-вторых, в узком (юридическом) значении слияние и поглощение рассматриваются в контексте реорганизации юридического лица. В-третьих, в широком (экономическом) понимании такие процессы изучаются как способ установления контроля над обществом и его активами, совершаемый разными способами, в т. ч. путем объединения компаний, вхождением в их структуру, приобретение компании, изменение в структуре собственности компании и т. д.4.

Хотя встречаются случаи, когда авторы совсем вносят полную путаницу в категориальный аппарат, смешивая и объединяя исследуемые категории между собой. Так Е. А. Дубовицкая предлагает разграничивать понятия «юридического» и «фактического» слияния5. Юридическими предложено считать предусмотренные законодательством способы реорганизации — слияние и присоединение, а фактическими — поглощение, т. е. объединение активов обществ, в результате которого экономически они стают единым целым, но юридически остаются самостоятельными субъектами.

Примеры первых слияний и поглощений за границей наглядно свидетельствуют о том, что они вполне реально могут быть средством устранения акционеров либо существенного нарушения их субъективного корпоративного права. В связи с этим процессы слияний и поглощений за границей были ограничены регулированием, осуществляемым по нескольким направлениям, одним из которых является их законодательное регулирование6.

В Украине очевидным есть несоответствие между законодательно оформленными в ГК Украины видами реорганизации и экономическими процессами, заложенными в категориях «слияние» и «поглощение». При этом понятие «слияние» в понимании ст. 83 Закона Украины «Об акционерных обществах» — это не то же самое, что подразумевает его толкование стран ЕС, а «поглощение» — тем более отличается от «присоединения», закрепленного в ст. 84 указанного украинского Закона7. Реорганизация является способом прекращения общества. Во время поглощения же такое лицо может остаться. Более того, указанные формы реорганизации не отражают всего многообразия экономических форм реструктуризации.

Определение реорганизации как сложного юридического состава является важным во время решения вопроса об ее обжаловании. Ибо реорганизация — это состав, содержащий несколько действий, даже при условии их разного юридического значения. Во время оспаривания реорганизации могут признаваться недействительными исключительно отдельные юридически значимые действия, входящие в ее состав, но не сама реорганизация в целом. Оспаривание же действий, не имеющих самостоятельного юридического (гражданско-правового) значения, и вовсе невозможно; если таковые были совершены ненадлежащим образом либо же не были совершены вовсе, есть основание рассуждать об отсутствии таких действий и, следовательно, о том, что фактический «реорганизационный» состав остался незавершенным8.

Для того чтобы препятствовать реорганизации АО, необходимо владеть пакетом акций, что обеспечивает ¼ часть голосов на общем собрании акционеров, на котором обсуждается соответствующий вопрос. Оставляя в стороне проблему о целесообразности такого подхода, необходимо указать, что на практике соответствующие нормы являются значительными гарантиями соблюдения интересов акционеров, препятствующих реорганизации АО. Также для защиты права акционеров законодательство устанавливает систему правил, обеспечивающих правомочие акционеров на доступ к информации о реорганизации общества, а также их право требовать у общества выкупа части либо даже всех принадлежащих им акций.

Такое правило обусловлено тем, что реорганизация в значительной степени влияет на структурное и финансовое состояние реорганизуемого общества и может повлечь существенное изменение субъективного корпоративного права акционера либо даже его прекращение. В результате этого акционер может потерять интерес к участию в обществе-предшественнике (если оно остается после реорганизации); условия же реорганизации, предусматривающие прекращение корпорации-предшественника, могут оказаться такими, что не вызывают интерес акционеров к новым организациям-правопреемникам. Поскольку решение о реорганизации принимается абсолютным большинством голосов, то обоснованной является норма о выкупе акций по их рыночной стоимости по требованию акционеров.

Кроме реорганизационных процедур законодательство позволяет выделить и другие способы слияний и поглощений обществ, а именно: 1) создание на основе юридического лица дочернего или зависимого общества; 2) объединение юридических лиц в форме ассоциаций и других организационных форм; 3) приобретение одним обществом активов другого общества; 4) покупка акций общества (покупка акций с оплатой в денежной форме либо оплата акций с оплатой акциями или другими ценными бумагами).

Какое-либо слияние или поглощение АО, как в Украине, так и за ее пределами, невозможно без ряда способов, с помощью которых и достигается установленная цель. Как свидетельствует корпоративная практика, существует немало способов, применяемых юридическими и физическими лицами для слияния или поглощения АО. Их анализ предоставляет возможность проведения классификации по двум критериям:

— по непосредственному объекту, на который направлены действия поглотителя9: 1) установление контроля над менеджментом либо лицом, представляющим интересы собственника крупного пакета акций; 2) приобретение контрольного пакета акций; 3) банкротство компании с последующим приобретением ее активов; 4) установление контроля над активами;

— по правомерности действий и приемов, применяемых физическими и юридическими лицами10, на: способы дружественного поглощения; способы недружественного поглощения и противоправные способы поглощения АО.

Именно дружественное и недружественное слияние (поглощение) представляют собой особый интерес. Это вызвано механизмами осуществления соответствующих действий. Так, во время дружественного слияния (поглощения) руководящий состав и акционеры обществ поддерживают соответствующие действия (сделки) результатом чего является улучшение эффективности корпоративного управления. Во время недружественного слияния (поглощения)11, у руководящего состава либо у акционеров общества возникают антагонистические позиции относительно будущей сделки на основании потери существующей у них возможности влиять на управление обществом, либо возможности уменьшения ликвидности акций общества и их рыночной стоимости. Поэтому действия направленные на недружественное слияние (поглощение) являются основанием возникновения корпоративного конфликта. Такое утверждение основано на том, что в результате действий, осуществляемых без согласования с акционерами, особенно мажоритарным, либо с нарушением процедуры (некоторых несогласований с органами управления) могут быть нарушены их права либо законные интересы.

Технологии, применяемые во время недружественного поглощения, могут иметь как явно незаконный характер, так и создавать видимость применения законодательных норм. К таким способам, непосредственно, относят:

1) формирование параллельных органов управления либо незаконное проведение собрания акционеров общества и принятие решений, связанных с заменой генерального директора и наблюдательного совета поглощаемого общества, принятие решения об одобрении значительной сделки по отчуждению объектов недвижимости либо ценных бумаг, находящихся на балансе общества; внесение изменений в учредительные документы поглощаемого общества. Так, для создания параллельных органов управления в обществе захватчики проводят внеочередное общее собрание акционеров с повесткой дня, содержащей, как правило, вопрос об избрании новых органов управления общества — генерального директора и (или) наблюдательного совета. Также во время избрания новых органов управления, особенно генерального директора, захватчики дополнительно направляют письма в банки, налоговые органы, основным партнерам общества, органов регистрации, в которых уведомляют об изменении генерального директора, что, несомненно, приводит к дестабилизации деятельности общества;

2) создание параллельных реестров акционеров и осуществление иных манипуляций с ним, например, когда регистратор (по договоренности с захватчиком) осуществляет незаконное списание акций с лицевого счета собственника контрольного пакета, открытого в реестре акционеров;

3) препятствование акционеру осуществить субъективное корпоративное право, в т. ч. и правомочие на участие в управлении обществом. Для препятствования акционеру в осуществлении правомочия по голосованию на общем собрании, как правило, используются обеспечительные меры, предусмотренные гражданским и хозяйственным законодательством. Наиболее часто используемым обеспечительным способом для блокировки осуществления акционером голосования является запрет ему голосовать определенным количеством принадлежащих ему акций по отдельным вопросам повестки дня. Как правило, обеспечительный способ сопровождается наложением ареста на акции с целью недопущения возможности акционеру передать акции другому акционеру либо третьему лицу;

4) уменьшение доли участия акционеров в уставном капитале АО. Сущность этого способа состоит в том, что акционерами принимается решение о выпуске привилегированных акций. В соответствии с Законом Украины «Об акционерных обществах» АО имеет уставный капитал, разделенный на определенное количество акций12. Акционер, принимающий участие в общем собрании, владеет определенным количеством голосов по принципу «одна акция — один голос». Привилегированные акции по общему правилу право голоса не предоставляют, за исключением случаев предусмотренных законом. Этим и пользуются во время «размывания» пакета акций;

5) незаконное приобретение прав на акции общества. Для приобретения прав на акции захватчики подделывают передаточное распоряжение или фальсифицируют договор, на основании которого акционер как бы осуществил отчуждение акций в пользу третьего лица (захватчика) с последующим списанием акций со счета акционера в реестре;

6) использование процедуры банкротства АО;

7) препятствование осуществлению деятельности АО. Часто обеспечительные способы являются неотъемлемым инструментом, используемым захватчиками во время корпоративного конфликта. В литературе13 указывается, что обеспечительные меры — это, с одной стороны, очень эффективный способ защиты прав и интересов сторон, но с другой стороны — это и возможность злоупотребления процессуальными правами с целью причинения серьёзных экономических убытков своим контрагентам;

8) подкуп генерального директора общества миноритарным акционером либо внешним инвестором с целью заключения с АО сделок по распродаже наиболее ценного имущества, уступке прав, выдаче гарантий и т. д.;

9) судебное обжалование решений, действий органов управления общества с целью возложения разных запретов. Задача захватчика состоит не в том, чтобы решить спор по существу в органах судебной власти, а для того чтобы применить «необходимые» для захватчика обеспечительные меры. Такими действиями являются: обжалование действий генерального директора, что может вызвать наложение ареста на пакет его акций в обществе; оспаривание какой-либо сделки, совершенной генеральным директором, с помощью чего можно наложить арест на активы общества, банковские счета и т. д.;

10) создание напряженной, дестабилизирующей ситуации в обществе среди акционеров с распространением информации о будущем банкротстве общества, о возможном поглощении общества и т. д. Указанные действия являются необходимыми для влияния на уменьшение стоимости акций общества и осуществления их скупки.

На основании указанного возникает вопрос относительно так названого волеизъявления поглощаемого лица. При условии отнесения конкретного поглощения к классу добровольного или враждебного остается два основных вопроса: 1) какой из органов общества «дает согласие» на поглощение; и 2) какой орган решает, действительно ли поглощение состоится «во благо и по согласию собственников»14. Действительно, предложение о поглощении может поступить: 1) только руководству общества; 2) только акционерам или 3) одновременно и первым, и вторым.

Учитывая первый вариант развития событий, у руководства возникает конфликт интересов — с одной стороны, изменение контроля над обществом может негативно повлиять на его последующее трудоустройство в обществе, с другой — руководство обязано действовать в интересах общества в целом и его акционеров. То есть руководство должно не переживать за сохранность своих рабочих мест, а всесторонне рассмотреть предложение о поглощении и предоставить акционерам право решать вопрос о согласии или несогласии.

В соответствии со ст. 92 ГК Украины, юридическое лицо приобретает гражданские права и обязанности и осуществляет их через свои органы, действующие в соответствии с учредительными документами и законом15. Орган или лицо, которое в соответствии с учредительными документами или законом выступают от имени юридического лица, обязаны добросовестно и разумно действовать в его интересах и не превышать своих полномочий. Поэтому полномочия органов управления АО должны определяться его уставом. Это обозначает, что, принимая устав или избирая конкретных лиц в состав органов управления, акционеры заранее соглашаются с решениями, принятыми такими лицами в рамках их полномочий.

В соответствии с Первой Директивой ЕС, для третьих лиц полномочия коллегиального исполнительного органа ограничиваются не уставом, а общей правосубъектностью юридического лица. То есть волеизъявление исполнительного органа приравнивается к волеизъявлению общества в целом. Указанную концепцию следует воспринимать с двумя оговорками: во-первых, такая «неограниченность» компетенции исполнительного органа, тем не менее, касается только вопросов руководства текущей деятельностью общества, а во-вторых, компетенция все же является ограниченной в случаях, когда волеизъявление общества не может быть реализовано иначе, чем через другие органы управления. Например, в зависимости от способа поглощения, вопрос о целесообразности либо нецелесообразности поглощения может принадлежать к компетенции разных органов. Вопрос о принятии предложения в отношении поглощения в классическом понимании (приобретение контрольного пакета акций) может решаться акционерами через высший орган общества (если акции должны быть выкуплены по решению общего собрания и перепроданы поглотителю) и индивидуально (если поглотитель проводит простую скупку акций «на проходной завода»). В случае же, когда акции уже есть в распоряжении общества и исполнительный орган имеет право их реализовать, размещение их поглотителю осуществляется без согласия акционеров.

При подготовке недружественного поглощения АО искусственное создание корпоративного конфликта рассматривается заинтересованными лицами как один из приемов, применение которого позволяет дестабилизировать роботу субъекта хозяйствования, что используется далее для его поглощения16. В случае недружественного слияния (поглощения) объектом выступает позитивный корпоративный контроль, а предметом — юридическое объединение и реорганизация корпорации-инициатора и корпорации-цели в форме слияния или присоединения.

Агрессивная скупка акций (недружественное поглощение) — это приобретение у других акционеров контрольного пакета акций без ведома и согласия менеджмента общества. Последствиями такого поведения стают значительные изменения в составе акционеров, изменение управленческого блока компании и переформирование состава совета директоров17 (по законодательству Украины — наблюдательного совета). Неблагоприятными последствиями для акционеров, не желающих продавать свои акции в АО, являются ослабление влияния во время формирования органов управления, изменение политики выплаты дивидендов и уменьшение доходов по акциям.

Процесс слияния (поглощения) может осуществляться инвестором лично, но на практике к этой процедуре привлекаются специализированные компании – брокерские фирмы, имеющие необходимую лицензию на профессиональное осуществление деятельности на рынке ценных бумаг. В таком случае минусом для реальных акционеров является невозможность своевременно понять, кто непосредственно инициатор процесса скупки.

Наиболее жесткий способ недружественного поглощения — это прямая атака кредитора на понравившееся ему общество. В этом случае организация, нацеленная на общество, не имея с ним договорных отношений, но имея значительный бюджет, активно скупает долги общества. После того как организация-агрессор наберет достаточно большую задолженность, она подает иск в хозяйственный суд. По сути у общества-должника остается всего один месяц на погашение задолженности, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника либо признании его банкротом» подготовительное заседание суда проводится не позднее четырнадцатого дня со дня вынесения определения о принятии заявления о возбуждении дела о банкротстве, а при наличии уважительных причин (осуществление уплаты денежных обязательств кредиторам и др.) — не позднее тридцатого дня. Даже при наличии действующего производства и дебиторской задолженности в такой короткий срок погасить существующую задолженность сможет не каждое общество.

Следует указать, что в соответствии со ст. 1 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника либо признании его банкротом» должником признается юридическое лицо, неспособное выполнить на протяжении трех месяцев свои денежные обязательства после наступления установленного срока их выполнения, подтвержденные судебным решением, которое набрало законную силу, и постановлением об открытии исполнительного производства. В таком случае у агрессивно настроенного поглотителя возникает возможность, после открытия производства по делу о банкротстве, выступить в роли санатора, в результате чего имущественный комплекс АО переходит в его управление. Такие действия могут вызвать негативную реакцию акционеров поглощаемого общества, что, как правило, проявляется в совершении действий направленных на противодействие недружественному поглощению, что и будет основанием возникновения корпоративного конфликта.

Выводы. Отношения, существующие в процессе дружественного слияния и поглощения, не являются корпоративным конфликтом, поскольку основаны на взаимном волеизъявлении сторон. Действия же направленные на недружественное слияние либо поглощение, сопряженные с нарушением субъективного корпоративного права акционеров, их законных интересов и интересов органов управления АО, могут вызвать противодействие со стороны указанных лиц и быть причиной возникновения корпоративного конфликта.

Обращаем внимание на некоторую непоследовательность ученых18 современного периода, которые вопреки логике приводят тезис о том, что «недружественное поглощение» является только разновидностью корпоративных конфликтов. Ошибка в таком утверждении состоит в невозможности изучения «недружественного поглощения» как корпоративного конфликта, поскольку соответствующие действия могут быть признаны исключительно в качестве причины возникновения конфликтной ситуации в АО.